Kefalet Sözleşmesi İle Teminat Amaçlı Borca Katılma Ayrımı

Kefalet sözleşmesi ile teminat amaçlı borca katılma arasında yapılacak ayrım neticesinde; Kefalet sözleşmesi BK’nın ilgili hükümleri gereği şekil şartlarına tabi olup, teminat amaçlı borca katılma ise BK’nın borcun üstlenilmesi kısmında madde 201 ile borca katılma olarak ele alınsa da, yeterli bir düzenleme getirilmemiş olup, bu teminat türünün şekline ilişkin belirsizlik sürmektedir. Dolayısıyla yapılacak ayrım neticesinde ilk farklılığın şekil konusunda olduğu açıktır ve kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması zorunlu iken teminat amaçlı borca katılmada sözleşme

serbestisi gereği şekil şartı zorunluluğu yoktur 128

. Bununla beraber kefilin sorumluluğu her aşamada asıl borca bağlı olup fer’i nitelikte ve asıl borca oranla sonraki sırada gelmekte iken, borca katılmada fer’ilik başlangıçta söz konusu olup devamında bağımsız bir nitelik taşır ve katılmaya konu ilk borçla aynı derecede bir

borç ortaya çıkar 129 _{. Yani kefalette, kefil fer’iliğin sonucu olarak borcun}

devamından, takip edilebilmesi bakımından teminata konu asıl borca bağlı ve esas borçluya ait def’ileri ileri sürebilmektedir. Buna karşılık borca katılmada, borca katılan, başlangıçta geçerli ve mevcut bir borcun varlığına dayanarak borca katılsa da bu borç sonradan bağımsız bir nitelik taşıdığından, katılma sonucu ortaya çıkan borç ilk borçtan bağımsızdır ve borca katılan her zaman ilk borç sebebinden ötürü sorumlu olacaktır. Borca katılanın borcunun ilk borçla aynı derece olmasının da doğal sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Başlangıçta geçerli ve mevcut bir borca bağlı olarak doğan borca katılma, müteselsil borçluluk doğurduğu sonucuna götürse de bu haliyle müteselsil borçluluktan ayrılmaktadır. Müteselsil borçlulukta borçlular arasındaki teselsül ile müteselsilen sorumlu olunacak borç birlikte doğar. Müteselsil borçlulardan biri için söz konusu olan geçersizlik, diğer müteselsil borçluların durumunda bir etki yaratmayacaktır. Zira borçtan müteselsilen sorumlu olan her müteselsil borçlunun borcu birbirinden, gerek borcun ortaya çıkışı sırasında gerek devamında bağımsızdır. Ancak sonucu itibariyle müteselsil borçluluk doğuran borca

128

Develioğlu, Borca Katılma, s. 308; Şener, s. 1298; Reisoğlu, Kefalet, s. 68.

129

katılma, başlangıçta geçerli ve mevcut bir borcun varlığına bağlıdır130

. O halde sonucu gereği müteselsil borçluluk doğuran borca katılmanın, başlangıçta fer’i devamında bağımsız olması sebebiyle, kefaletin her aşamada fer’i olmasından ayrılmaktadır. Kefalet sözleşmesinin her aşamada fer’i olması, kefilin esas borçlunun sahip olduğu savunma ve itirazlara sahip olması noktasında sonuç vermekte olup borca katılanın sonradan bağımsız niteliği gereği böyle bir imkana sahip olmadığı sonucuna varılmaktadır. Zira borca katılma halinde, bu teminat şeklinin doğal sonucu gereği, borca katılan ilk borçlu ile müteselsil borçlu konumunda olduğundan, kefilin

yararlanabildiği savunmalardan yararlanma imkânı yoktur131_{. Borca katılan kişi,}

mevcut olan bir borca alacaklıyla aralarındaki anlaşmaya istinaden dahil olduğundan, ancak alacaklı ile aralarındaki ilişki veya katılınılan borcun sebebi olan borç ilişkisinden dolayı ortaya çıkabilecek savunma imkanlarından yararlanması söz

konusudur132.

Şekil ve fer’ilik açısından yapılacak ayrım neticesinde, kefalet ve teminat amaçlı borca katılmayı ayırt etmeye yarayacak kıstaslar temel teşkil etse de, kefalet sözleşmesine özgü bazı kıstaslarda mevcuttur. Şöyle ki; kefil asıl borçludan borçtan kurtarılmasını ve kendisine durumunu kuvvetlendirecek bir takım teminatların devredilmesini isteyebilmekte iken, bu yükümlülükler borca katılma halinde borca

katılan kişiye tanınmamıştır133_{. Bunun yanında kefilin borcu, asıl borçlu borcunu ifa}

etmediği takdirde söz konusu olacaktır ve esas borç muaccel olmadan, kefilin

borcunun muaccel olması da söz konusu olmayacaktır134_{. Dolayısıyla esas borç}

muaccel olmadan alacaklının kefilden borcun ifası yönünde talepte bulunması söz konusu olmayacaktır. Bu durum yine kefalet sözleşmesin temel ayırıcı özelliği olan fer’liği neticesinde oluşmaktadır. Ancak borca katılmada, ilk borçlu ile borca katılan kişi arasında teselsül söz konusu olduğundan ve sonu itibariyle bir müteselsil borçluluk oluştuğundan, ilk borçlu ile borca katılan kişinin borçları müteselsil

130

Özen, Kefalet, s. 12; Reisoğlu, Kefalet, s.67; Adnan Harman, Banka Teminat Mektuplarına Bağlı Olarak Verilen Kontrgarantiler, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009, s. 44.

131

Tandoğan, Borçlar Özel, s. 704.

132

Develioğlu, Borca Katılma, s. 318; Özen, Kefalet, s. 12; Reisoğlu, Kefalet, s. 68; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 704.

133

Reisoğlu, Kefalet, s. 68; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 706.

134

borçluluk gereği birbirinden bağımsızdır. Böylesi bir bağımsızlık kefaletin aksine borca katılmada, katılma yoluyla ortaya çıkan borcun ilk borçtan daha evvelki bir

tarihte muaccel olacağının kararlaştırılması sonucunu doğuracaktır135

. Bu durumda kefaletin kefili borçlu karşısında koruyucu hükümleri, borca katılmada söz konusu değildir.

Kefalet sözleşmesi neticesinde, borçlunun ifayı gerçekleştirmemesi dolayısıyla kefilin sorumluluğu doğmaktadır. Bu durumda kefilin alacaklıya ödeme yapması halinde, kefilin yaptığı ödemenin tamamı için asıl borçluya rücu hakkı mevcuttur. Buna karşılık, borca katılmada, borca katılan kişi ile ilk borçlu arasında teselsül söz konusu olup, bu ilişki neticesi gereği müteselsil borçluluğu ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple ilk borçlu da, borca katılan da borcun tamamından birlikte sorumludurlar. Fakat ilk borçlu ve borca katılan aralarındaki iç ilişki gereği ifa sorumluluğunu paylaşmış olabilirler. Böylesi bir ilişkide ilk borçlu ve borca katılan kendi payına düşenle sorumlu olup, payından fazla ifada bulunan, bu fazla kısım için

diğerine rücu hakkına sahiptir.136

.

Yukarıda bahsi geçen hususlar kefalet ve borca katılma arasında mevcut farklılıklar ve ayırıma yarar noktalar olsa da, bu iki teminat türünün birbirinden ayrılması konusunda yeterli olmadığı durumlar söz konusu olabilmektedir. Bu durumda teminatın yorumu yoluna gidilerek teminat amaçlı borca katılma mı yoksa kefalet sözleşmesi mi olduğu belirlenmelidir. Yorum neticesinde bağımsız bir yükümlülük mü, fer’i bir yükümlülük mü üstlenilmek istendiği saptanarak,

üstlenilmek istenen teminatın niteliği belirlenip ayrım yapılmalıdır137_{. Fer’ilik ve}

bağımsızlık kıstasının niteliği belirleme açısından önem arz etmediğini, daha ziyade belirlenen niteliğe uygulanacak hükümleri belirlemeye yarayacağını ifade eden

Develioğlu’na138

karşın bağımsızlık ve fer’ilik ölçütünden nitelendirme sırasında

yararlanılması gerektiğinin savunulduğu da görülmektedir139_{. Gerçekten de fer’ilik}

ve bağımsızlık ölçütü teminatın niteliğinin belirlenmesinde başat ölçüt olup, bu nitelendirmenin teminatın çeşidini ortaya koymaya yarar olduğu söylenebilir. Bu

135

Özen, Kefalet, s. 13-14; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 704.

136

Özen, Kefalet, s. 10 ve 15; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 705.

137

Özen, Kefalet, s. 16.

138

Develioğlu, Borca Katılma, s. 310-311.

139

Nami Barlas, Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, İstanbul, 1986, s. 34; Özen, Kefalet, s.16.

ayrım yapılırken sözleşmenin bütünü ele alınıp BK madde 19 f.1 çerçevesinde taraf iradeleri saptanmalı, irade saptamasının yanı sıra saptanan iradenin amacı belirlenerek, yükümlülük üstlenen kişinin teminat ilişkisi neticesinde kişisel bir

menfaatinin bulunup bulunmadığı yorumlanmalıdır140

. Taraf iradeleri belirlenirken sözleşmede geçen ibarelerden ziyade tüm koşullar bir arada nitelendirilerek, amaç ve taraflar arasındaki ilişkinin menfaate dayalı bir çıkar ilişkisi teşkil edip etmediği

belirlenmelidir141. Bu kıstasların kullanılıp teminatın yorumlanması neticesinde

varılan nitelendirmede taraf iradeleri bağımsız bir yükümlülüğe işaret ediyorsa, borca katılmadan söz edildiği sonucuna gidilebilir. Aksi yönde yani fer’i bir yükümlülüğe işaret ediliyorsa bu teminatla üstelenilen yükümlülüğün kefalet olduğu sonucuna gidilebilir142.

Sadece taraf iradesi ve menfaat kıstasının iki kurumu birbirinden ayırmaya

yetmediği görüşü söz konusudur143_{. ”İsviçre Federal Mahkemesi bazı kararlarında}

borcun ifasında menfaati olma hususunun birlikte borç üstlenmenin kaçınılmaz bir unsuru olmadığı gibi, böyle bir menfaatin bulunmasının da mutlaka her zaman için birlikte borç üstlenme karşısında bulunulduğunu göstermeye yeterli olmadığını kararlaştırılmıştır”144

.

Zira teminat verenin banka olduğu durumlarda, kefalet olsa dahi bankanın menfaati komisyon almak olduğundan, menfaat kıstasının ayrım için yeterli olmadığı

görüşü yerindedir145

.

Görüldüğü üzere temel ayrım ölçütlerinin yetersizliğini bertaraf etme amacı taşıyan ayırıcı kıstaslarında ayırım konusunda yetersiz kaldığı söylenebilir. Böylesi bir durumda ise, kefalete ilişkin hükümlerin koruyucu niteliği göz önünde tutularak

teminatın kefalet olarak nitelendirilmesi yoluna gidilmelidir146

. Bu durum ise kefalet karinesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Eğer sözleşmede bulunan koşulların

140

Develioğlu, Borca Katılma, s. 311 vd. ; Reisoğlu, Kefalet, s. 68 vd. ; Şener, s. 1299 vd. ; Tandoğan, Borçlar Özel, s.706 vd.

141

Özen, Kefalet s. 16.

142

Özen, Kefalet, s.16; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 706.

143

Reisoğlu, Kefalet, s.69.

144

Reisoğlu, Kefalet, s.69.

145

Develioğlu, Borca katılma, s. 315-316; Reisoğlu, Kefalet, s. 69; Tandoğan, Borçlar Özel, s. 708

146

bütününden, yöneldiği amaç ve menfaatten ve tarafların iradesinden kesin bir sonuca

varılamıyorsa, kefalet lehine karine kabul edilmektedir147

.

2. Teminat Amaçlı Mevcut Borca Katılma Ve Teminat Amaçlı Garanti