Şartları

a) Garanti Sözleşmesinin Şekil ve Esas Bakımından Geçerli Olması

Kişisel teminat türü olarak kabul edilen garanti sözleşmesi, kefalet gibi bir kişisel teminat türü olarak özel olarak yasada düzenlenmediğinden, yasayla öngörülmüş

belli bir şekil şartına da tabi değildir744_{. Yargıtay da “Garanti sözleşmesinin}

oluşması ise bir şekle tabi değildir, iradelerin birleşmesi yeterlidir. Banka teminat mektubu bir garanti sözleşmesi olarak banka ile muhatap arasındaki iradelerin birleşmesi ile banka için bir yükümlülük doğurur. O halde garanti sözleşmesinin yazılı metni ( teminat mektubu ),garanti sözleşmesinin ve kapsamının bir ispat vasıtasından başka bir şey değildir. Binnetice muhatap (garanti alan ), usulen mümkün olan diğer herhangi bir delille garanti sözleşmesinin varlığını kanıtlayabilir. Garanti sözleşmesinin oluşması için muhatabın kabul iradesinin varlığı gereklidir. Bu kabul, açık veya zımni olabilir. Muhatap tarafından kabul edilinceye kadar bankaca düzenlenen teminat mektubu bir icaptan ibaret ise de, mektubun muhatabın eline geçmesi ve muhatapça reddedilmemiş olması zımnen kabulü oluşturur745_{.” şeklindeki kararıyla bu hususa dikkat çekilmiştir. Zira BK m.} 12’de sözleşmelerin kanunda aksi öngörülmedikçe şekle bağlı olmadıklarından bahsetmektedir.

Ancak, BK m. 603’de “ Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına

744

Yarg. 11. H.D, 1979/5075 E., 1979/5456 K., 27.11.1979 T. , www.kazanci.com ; Yenice, s. 109

745

ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” ifadesiyle kefili koruyucu hükümlerin dolanılmasını önlemek amacıyla, başka adlar altında yapılan sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı belirtmektedir.

Bu hükümle birlikte BK m. 583’te düzenlenen kefalete ilişkin olarak şekil şartlarının gerçek kişilerce yapılan garanti sözleşmesi bakımından da uygulanacağı ifade edilebilir. Buna göre; kefalet sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekliliğinin yanı sıra sözleşmelerde, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefalet durumunda, bu anlama gelen bir ifadenin kefilin el yazısıyla yer alması da gerekliliğinin, bağımsız garanti sözleşmeleri açısından da aranacak geçerlilik şartı olması kaçınılmazdır. Dolayısıyla kefalete ilişkin bu düzenlemede öngörülen şekil ispat şartı değil, geçerlilik şartıdır ve amacı, ispatı kolaylaştırmak, alacaklıyı korumak ya da kamu düzenini sağlamak değil; kefili daha iyi düşünmeye sevk etmek ve yüklendiği tehlikenin kapsamı hususunda onu

uyarmak746 olduğundan, aynı amacı bu bakımdan garanti sözleşmeleri için de geçerli

saymak yerindedir.

Yazılanlara ek olarak belirtmek gerekir ki, garanti sözleşmesinin geçerliliği lehtarla muhatap arasında yapılan bir sözleşmeye bağlı değildir; yani alt sözleşmenin

geçersizliği garanti sözleşmesini etkilemez747_{. Asıl kural bu olmakla beraber, eğer}

taahhüt edilen edim kanuna ve ahlaka aykırıysa garanti sözleşmesi geçersiz olur748

. Dolayısıyla da, kanuna ve ahlaka aykırı olarak garanti edilen edimin asıl borçlu tarafından ifa edilmemiş olması alacaklıya garanti verenden tazminat isteme hakkını vermez749.

Garanti sözleşmesinin esasına ilişkin olarak ise, kefalet sözleşmesinde olduğu

gibi, garanti sözleşmesinde de asıl borcun varlığı gereklidir750_{. Ancak, asıl borç}

mevcut olmadığında garanti sözleşmesi geçersiz hale gelmez; yani asıl sözleşme

geçersiz olsa da, bağımsız garanti sözleşmesi geçerli olmaya devam eder751

.

746

Tandoğan, Borçlar Özel, s. 740.

747

Develioğlu, Bağımsız Garanti, s.185.

748

İBK m.20 /I, buradaki geçersizlik mutlak bir geçersizlik halidir.

749

Bununla beraber, eğer kanuna aykırılık sadece faizlerin en üst sınırı ile ilgili kantonal kurallar sebebiyle ortaya çıkıyorsa, sadece kısmi geçersizliğin söz konusu olması gerekecektir, İBK m.20/II.

750_{Develioğlu, Bağımsız Garanti, s.162.} 751

Bununla beraber, garanti sözleşmesinin geçerliliği bir alt sözleşmenin geçerliliği şartına tabi olmadığından, asıl borcun belirlenmiş olması da, bağımsız

garanti sözleşmeleri açısından bir geçerlilik şartı oluşturmaz752

.

Garanti sözleşmesi yasal düzenlemeye sahip olmasa da, hukuki niteliği ve

hükümleri bakımından Yargıtay kararları ve doktrin belirleyici olmuştur753

. Bu nedenle soruna konu bir sözleşmenin garanti sözleşmesi niteliği taşıyıp taşımadığı kanunda bir düzenleme bulunmamasından ötürü Yargıtay ve doktrin tarafından ortaya konmuştur.

Garanti sözleşmesinin ilk unsuru garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacını taşıması, bir diğer unsuru ise, garanti alanın hareket tarzından

doğacak tehlikenin üstlenilmesidir754_{. Garanti sözleşmesinin üçüncü unsuru ise,}

bağımsız yükümlülük altına girilmesidir. Bu unsur, garanti sözleşmesini, fer’i bir

yükümlülük içeren kefalet sözleşmesinden ayırt etmeye yaramaktadır755_{. İşte esasa}

ilişkin olarak incelendiğinde, bahse konu bu unsurlar garanti sözleşmesinin niteliğini işaret eden, doktrin ve Yargıtay kararları neticesinde belirlenmiş ve teminat amacı güden bir sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğunu belirten unsurlardır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04. 07. 2001 tarihli kararında, “Garanti

veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur. Kefalette ise; asıl olan bir başka borcun ( temel ilişki ) olması verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Doktrine göre de, bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması ferilik karinesini teşkil eder. Ana kıstaslardan ikincisini, yükümlülüğün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde

752

Develioğlu, Bağımsız Garanti, s.170.

753

Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları Ve Kontrgarantiler, 4. Baskı, Ankara, 2003, s. 34; Yenice, s. 110.

754

Tehlike, garanti alanın giriştiği teşebbüsün zararlı sonuç vermesi veya beklenen karı sağlamaması, yaptığı sözleşmenin karşı tarafça gereği gibi yerine getirilmemesi yüzünden zarara uğraması ihtimali biçiminde kendini gösterir, Sermet Akman, “Garantör Sıfatıyla Girişilen Taahhüdün Mahiyeti Ve Bu Bağlamda Garanti ve Kefalet Sözleşmelerini Birbirlerinden Ayıran Temel Kriterler”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, 2.cilt, İstanbul 2007, s.1671.

755

Garanti verenin bağımsız bir yükümlülük altına girmesi, onun bu yükümlülüğünün başka bir borcun varlığına, devamına, dava ve takip edilebilir olmasına bağlı olmaması anlamını taşır., Akman, s.1671.

zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, buna göre kefalet ilişkisinde kefalet verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı olmadığı halde; garanti sözleşmesinde ilke olarak, böyle bir teminat verenin yararı olduğudur. Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri ise, kişiye yönelik teminat verme kıstası olup buna göre teminatın bir kişi göz önüne tutularak verilmesi kefalete işaret olacak, böyle değil de objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak verilmesi halinde, garanti sözleşmesinin amaçlandığı kabul edilecektir. Bu şekilde iki sözleşme türü farkları ile kıstasları belirlendikten sonra, bu kriterlerin dava konusu sözleşmeye uygulanarak, niteliğinin saptanması gerekmektedir….. Sözleşmede "müteselsil" ibaresi olmadığına göre kefalet olarak yorumlandığında ancak adi kefalet biçiminde düşünülebilir ki, bu halde anılan sözlerin sözleşmede yer almaması gerekirdi. Tüm bu nedenlerle, dava konusu sözleşmenin kefalet olarak yorumlanmasının mümkün olmadığı, tarafların gerçek iradelerinin garanti sözleşmesi yönünde belirmiş ve birleşmiş bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Garanti sözleşmesinin sorumluluk sınırının ne olması gerektiği ise dairemiz bozma kararında ayrıntılı şekilde ortaya konmuştur.” Şeklindeki kararıyla

belli kıstaslarla garanti sözleşmesinin hangi niteliğe sahip olması gerektiğini ortaya

koymuştur756

.

Bu unsurlarla beraber esası yönünden, yine Yargıtay bir kararında,

“…ödenmesi istenecek meblağların herhangi bir limitle bağlı olmaksızın, protesto çekmeye, hüküm almaya ve… rızasını almaya gerek olmaksızın ve borçlular arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akibet ve kanuni neticeleri dikkate alınmaksızın… ilk yazıl ıtalep üzerine kararlaştırılan temerrüt faizi ve diğer her türlü masrafla birlikte gayrikabili rücu olmak üzere ödeneceği…” şeklindeki ifadeleri

taşıyan sözleşmelerin garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu işaret etmektedir757

. Zira bir sözleşmenin garanti taahhüdü içeriyor olması onun bağımsız garanti sözleşmesi olduğunu göstermeyip ancak kararda ifade edilen ibarelerin varlığı ile garanti sözleşmesinden bahsetmek mümkündür.

756

YHGK., 2001/19-534 E., 2001/583 K., 4.7.2001 T., www.kazanci.com.

757

Söz konusu kararlar doğrultusunda, BK m. 603’ün EBK’da karşılığı olmadığından, 6098 sayılı kanunun kabulüne kadar uygulamada garanti sözleşmesinin tespitinin belirtilenler doğrultusunda sağlandığı görülmektedir. Ancak BK m. 603’ün uygulanması ile birlikte kefalete ilişkin şartların garanti sözleşmesi için de uygulanması kaçınılmaz ve garanti verenin menfaatine olacaktır.

b) Borcun Yerine Getirilmiş Olması

Rücu hakkı, başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin malvarlığında meydana gelen azalmayı gidermek için sahip olduğu bir talep hakkı olduğundan, garanti verenin garanti sözleşmesi nedeniyle üstlendiği borcu ödeyerek malvarlığında bir azalmanın meydana gelmesi gerekmektedir.

Bazı yazarlar758

söz konusu borcu bir tazminat borcu olarak nitelendirirken, bir

grup yazar759 da bunu risk gerçekleştiğinde bir miktar parayı ödeme borcu olarak

nitelendirmektedirler.

Garanti verenin yerine getirmekle yükümlü olduğu borcu bir miktar para ödemek olarak nitelendirdiğimizde, garanti verenin aynen ifa ile yükümlü olmadığı, garanti altına alınan riskin gerçekleşmesi durumunda sadece bir miktar para

ödeyeceği ifade edilmektedir760

.

Garanti verenin yerine getirmekle yükümlü olduğu borcun tazminat borcu olarak nitelendirilmesi durumunda ise, garanti verenin borcu asıl borçlunun borcu gibi birinci derecede bir borç değildir. Bu borç üçüncü bir kimsenin garanti alana

borcunu ifa etmemesi neticesinde uğradığı zararın tazmini niteliğindedir761

.

Develioğlu’na göre garanti verenin borcu daima garanti alanın maruz kaldığı zararı tazmin etme borcu veya daima bir miktar para ödeme borcu değildir. Taraflar

borcun farklı şekillerde ödenmesi konusunda anlaşabilirler762

.

758

Tandoğan, Borçlar Özel, s. 855; Reisoğlu, Garanti, s. 151.

759

Kahyaoğlu, s. 61.

760

Develioğlu, Bağımsız Garanti, s. 294.

761

Develioğlu, Bağımsız Garanti, s. 294-295.

762

Dolayısıyla rücu hakkının söz konusu olabilmesi, garanti verenin garanti sözleşmesinden doğan tazmin veya para borcu niteliğindeki borcunu yerine getirmesine bağlı olup, garanti sözleşmesinin, garanti verenin ifası dışında sebeplerle

sona ermesi durumunda rücu imkanının söz konusu olamayacağı belirtilmektedir763

.

Garanti verenin, bir ödemede bulunmadan asıl borçluyu borçtan kurtarması durumunda da rücu hakkının doğup doğmadığı hususunda, garanti sözleşmelerine ilişkin yasal düzenleme olmaması sebebiyle kefilin rücu hakkına ilişkin koşullar

geçerlidir764

.

B- Garanti Verenin Üçüncü Kişiye Rücu Hakkı