Temerrüdün Benzer Kavramlarla Karşılaştırılması

Temerrüt, borçlunun ifa etmekten kaçınamayacağı, ifa zamanı gelmiş ve ifası halen mümkün olan bir borcun, borçlunun egemenlik sahasındaki aksamalar nedeniyle, ödenmemesi halidir. Temerrüt halinde borcun ifa zamanı gelmiş ve borcun ifası hala mümkündür. Bununla birlikte borcun temerrüt dışında, sözleşmeden, yasadan, alacaklı ya da borçludan veya başka sebeplerden kaynaklanan ifa edilmeme, edilememe veya geç ifa edilme durumları da vardır. Temerrüt konusunun daha iyi anlaşılması ve sonuçlarının belirlenip özgünleştirilmesi için, ifa etmeme, kötü ifa veya ifa imkânsızlığı şeklinde ortaya çıkan diğer ifa engelleriyle temerrüt arasındaki farkın ortaya konulması gerekmektedir.

1.6.3.1. Temerrüt-İfa İmkansızlığı

Edimin ifasının sonradan yerine getirilme imkanının varlığı veya yokluğu, imkansızlıkla temerrüt arasındaki ayırt edici ögeyi oluşturur51. Edimin borçlu tarafından yerine getirilebilme imkanının olması temerrüdü sonraki imkansızlıktan ayıran bir husustur52. Borçlu temerrüde düşmüş olmasına rağmen, borcun ifasını geç de olsa hala yapabilir. Ancak, borcun ifası alacaklı veya borçlunun davranışlarından, borç ilişkisine muhalefet etmelerinden kaynaklanan sebeplerle imkansız hale gelmişse ve bundan sonra da ifa edilmesi mümkün değilse, burada temerrüt değil bir ifa imkansızlığı sözkonusu olur. İfa imkansızlığı, edimin içeriği değiştirilmeden, borçlunun etkinliğiyle aynen gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması anlamına gelmektedir53. İfa imkansızlığının olduğu durumlarda, temerrütten bahsedilemez. Zira temerrüt durumunda geç de olsa edimin ifası hala mümkündür; imkansızlıkta ise edimin ifası artık mümkün değildir.

Borçlunun ifa imkansızlığından sorumlu tutulabilmesi için, sözleşmeyi hükümsüz hale getiren bir imkansızlığının bulunmaması gerekir. Sözleşmenin kurulmasından önce veya sözleşmenin kurulması sırasında var olan objektif imkansızlık sözleşmeyi hükümsüz hale getirecektir. Başlangıçtaki imkansızlığın,

51 _{Serozan, İfa Engelleri, s. 216. Yazar ayrıca, bu ögeye fazla bel bağlanamayacağını; bir sürü}

sözleşmede karşılaşılan bir dizi ifa engelinde imkansızlık kavramıyla temerrüt kavramının düpedüz çakıştığını; ne zaman hangisinin söz konusu olduğunun kolay kestirilemeyeceğini; bu gibi durumlarda menfaatler durumuna göre en uygun düşecek çözümü beraberinde getiren nitelendirmeyi yapmanın yerinde olacağını ileri sürmektedir.

52 _{Fahrettin Aral, Türk Borçlar Hukukunda Kötü İfa, Yetkin Yayınları, Ankara,2011, s.76.} 53

21

sözleşmenin hükümsüzlüğüne yol açabilmesi için bu imkansızlığın, objektif, dünyada herkes için geçerli olan bir imkansızlık olması gerekmektedir54.

Ancak sözleşmenin kurulmasından önce veya sözleşmenin kurulması sırasında var olan sübjektif imkansızlık, borçlunun sorumluluğuna yol açacaktır55 . Zira burada sadece borçlu için geçerli olan bir ifa imkansızlığı söz konusudur.

Buna karşılık akdin yapılmasından sonra ortaya çıkan imkansızlık ister objektif, isterse sübjektif imkansızlık olsun kusurlu olmak kaydıyla borçlunun sorumluluğuna yol açacaktır56. Sözleşmenin kurulmasından sonra imkansızlığın ortaya çıkması halinde borçlu kusurlu ise kusurlu imkansızlık, borçlu kusursuz ise kusursuz imkansızlık durumu söz konusu olacaktır. Kusurlu ifa imkansızlığında sonradan çıkan bir engel nedeniyle edimin ifası yapılamamakta diğer bir ifadeyle ifa, borçlunun kusuru nedeniyle imkansız hale gelmektedir57. Bu durumda borç ilişkisi geçerli olacağından borçlu, borcunu ifa etmek zorundadır. Ancak imkansızlık sebebiyle edimin aynen ifası mümkün olmadığından, alacaklının zararlarını tazmin etmek zorundadır58. Kusurlu imkansızlık halinde borçlu meydana gelen zararları TBK.m.112 ve devamı maddelerine göre tazmin edecektir59. TBK’nun 112. maddesine göre, “Borç hiç veya gereği gibi yerine getirilmezse, borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” Bu düzenlemeye göre borçlu, edimin ifasının imkansız hale geldiğini ve ifanın imkansız hale gelmesinde kendisinin kusurunun olmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecek; ispat edemediği taktirde de tazminat ve aldıklarını iade sorumluluğu doğacaktır. Sözleşmeden sonra meydana gelen imkansızlık, ister objektif olsun ister sübjektif olsun borçlu kusurlu ise sorumluluk; kusursuz ise borçtan kurtulma nedeni sayılacaktır60. Sonradan meydana gelen kusurlu imkansızlık halinde durum böyleyken, her ne kadar borca aykırılık oluşturuyorsa da borçlu temerrüdünde borçlunun kusuru aranmaz. Borçlu kusursuz da olsa temerrüdün sonuçları doğar ve borçlu bu sonuçlara katlanır. Borçlunun

54_{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.907;Serozan, İfa Engelleri, s.164.} 55_{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.907;Serozan, İfa Engelleri, s.164.} 56 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.907. 57 _{Eren, s.1037.} 58 _{Kizir, s.33.} 59 _{Eren, s.1090.} 60 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 909.

22

tazminat sorumluluğunun doğması ve temerrüt sırasında meydana gelen kazadan sorumlu olması için temerrüde düşmede kusurlu olması gerekir61.

Kusurlu imkansızlıkta ifa kesin olarak imkansız hale geldiği halde temerrütte edimin ifası hala mümkündür; ancak ifanın gerçekleştirilmesi zaman yönünden borca aykırı olarak geciktirilmektedir. Kusurlu imkansızlığın olduğu yerde borçlu temerrüdü olmamakta; kusurlu imkansızlık temerrüdü engellemektedir62.

Kusursuz imkansızlık söz konusu ise TBK’nun 136. maddesi gereğince borç sona erer ve borçlu sorumluluktan kurtulur.

İster kusurlu imkansızlık isterse kusursuz imkansızlık söz konusu olsun imkansızlığın olduğu durumlarda temerrüt hükümleri değil imkansızlığa ilişkin hükümler uygulanacaktır.

1.6.3.2. Temerrüt-Kötü İfa(Sözleşmenin Müspet İhlali)

Kötü ifa, temerrüt ve imkansızlık dışında kalan akdin müspet ihlali hallerinden birini oluşturmaktadır63. Sözleşmenin müspet ihlali başka bir deyimle kötü ifa, taraflardan birinin sözleşmenin amacını tehlikeye düşürecek veya sonuçsuz kalmasına neden olacak hareketlerden kaçınma konusundaki genel görevlerinin ihlali olarak tanımlanmaktadır64. Borçlu tarafından ifa edilen edimin kanuna ve sözleşme

şartlarına uygun olarak yapılmaması durumunda, edimin kötü ifa edildiğinden söz edilecektir. Kötü ifa, başka bir deyimle sözleşmenin müspet ihlali, İmkansızlık ve temerrüt sayılamayan tüm imkansızlıkları içine alır. Kötü ifanın kapsamına özetle ayıplı ifalar, ayıplı ifa sayılamayacak yan edim yükümlerine aykırılıklar ve davranış yükümüne aykırılıkların girdiği söylenebilir65.

Kötü ifa yada sözleşmenin müspet ihlali öncelikle ayıplı ifa durumlarında söz konusu olmaktadır. Satım, kira ve eser sözleşmelerinde sıkça karşılaşılan ayıplı ifa hallerinde borçlu borçlanılan edimi kanun ve sözleşme şartlarına aykırı olarak yerine

61

Serozan, İfa Engelleri, s.217.

62 _{Eren, s.1090; Serozan, İfa Engeller, s.216.} 63 _{Aral, Kötü İfa, s.106.}

64 _{Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s.401; Koç, s.7.} 65

23

getirmekte, ayıplı bir şey teslim ederek alacaklının zarar görmesine sebep olmaktadır. Hastalıklı bir hayvanın teslim edilerek alacaklının diğer hayvanlarının hastalanmasına sebep olmak; sağlam olmayan bir merdivenin teslim edilerek alacaklının düşüp bacağının kırılmasına sebebiyet vermek; su katılmış benzin satılması ve arabanın arızalanmasına sebep olmak; bozuk yemek ye da ilaç verilerek hastalanmaya sebep olmak gibi66.

Borcu ifa etmekle beraber, dürüstlük kuralına aykırı veya sözleşme gereğince yan edim yükümlerinin yerine getirilmemesi sözleşmenin müspet ihlaline sebep olur. Mesela avukatın müvekkilinin talimatlarına uymaması, davayı kötü takip etmesi; doktorun hastaya yanlış tanı koyması ve tedavi edememesi; satılan malın kullanma kılavuzunun veya garanti belgesinin verilmemesi; sevk edilen malın iyi paketlenmemesi veya kötü ambalaja konulması; kiralananın sözleşmeye ve kanuna aykırı olarak kötü kullanılması gibi67.

Borçlunun vadeden önce borcunu ifa etmeyeceğini açık ve kesin olarak alacaklıya bildirmesi de sözleşmenin müspet ihlalini oluşturur68. Borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini, ifa gününden önce alacaklıya bildirmesi sözleşmenin temel amacı olan borcun ifasını tehlikeye sokan ve güven temelini çökerten bir borca aykırılık haldir69.

İfası yapılan edimin sözleşmede belirlenen niteliklere uygun olmaması, ayıplı olarak ifa edilmesi, ambalaj veya paketlemesinin iyi yapılmaması, servis hizmetlerinin verilmemesi, kurulum, devreye alma ve çalıştırma işlemlerinin yapılmaması kötü ifa örneklerindendir. Borçlunun temerrüdünde, ifa zamanı gelmiş olmasına rağmen edim ifa edilmemekte, geciktirilmektedir. Kötü ifa söz konusu olduğunda borçlu temerrüde düşmeden edimini ifa etmektedir. Ancak yapılan ifa sözleşme şartlarına veya kanunda aranan şartlara uygun olarak yapılmamaktadır. Bu durumda borçlu edimini zamanında ifa ettiğinden temerrüde düşmemekte, ancak yukarıdaki örneklerde olduğu gibi, yapılan ifa sözleşmeye uygun olarak

66 _{Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 401; Reisoğlu, s. 349.}

67 _{Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 401; Serozan, İfa Engelleri, s. 248.} 68 _{Tandoğan, Mes'uliyet Hukuku, s. 401; Serozan, İfa Engelleri, s.250.} 69

24

yapılmamaktadır. İfanın sözleşme şartlarına veya kanuna uygun yapılmaması durumu da borcun gereği gibi ifa edilmemesi, borcun ihlali anlamına gelmektedir.

1.7. Ticari Satımda Satıcının Temerrüdü Halinde Uygulama Alanı