2. BÖLÜM ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ
2.5 Muvazaalı Alt İşveren İlişkisinin Yaptırımı:
2.5.2 Temelinde Muvazaa Olan Fesihler:
Asıl işverenin işçilerinin alt işverence haklarının kısıtlanarak işe alınması bir muvazaa oluşturur. Yargıtay, temelinde muvazaa olan feshin geçersiz bulunduğunu, diğer deyişle yapılan çıktı–girdi işleminin hiçbir hukuki hüküm ve sonuç yaratmayacağını, işçinin hiçbir kesinti olmaksızın başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olduğunu, işçinin feshe bağlı hakları değil asıl işverenden eksik ödenen ücret ve diğer haklarını alabileceğini isabetli olarak karara bağlamıştır.[25]
BÖLÜM 3. İŞVEREN - ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ
UYGULAMALARI
3.1 İş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerinin Alınması
İş kazaları ve meslek hastalıklarını meydana gelmeden önlemek yaşamsal önem taşır. İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması yükümlülüğü sadece işverenlere ait değildir. Bu konuda Alt İşverene de önemli görevler düşmektedir. 6331 sayılı kanunda iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. 6331 sayılı kanun, kendisine yüklediği bu ödevi yerine getirebilmek için iş sağlığı ve güvenliği mevzuatını öngörmek, güçlü bir iş güvenliği örgütü oluşturmak ve öngörülen mevzuatın uygulanmasını denetlemek ve gerekli durumlarda hukuki, idari ve cezai yaptırımları uygulamak durumundadır.
3.2 İş Riski Değerlendirme Yükümlülüğü (6331 sk.
m.4/1-c; 10/1)
Kanun, tüm işverenlere iş riski değerlendirmesi yapma veya yaptırma yükümlülüğü getirmiştir. Bu nedenle, çalışan sayısına ve işyerinin girdiği tehlike sınıfına bakılmaksızın, bir çırak veya stajyer bile çalıştırsa işverene iş riski değerlendirmesi yapma veya yaptırma yükümlülüğü getirilmiştir( 6331 sk. m.4 ve 10).
İşverenler, işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı yetki belgesine sahip olmaları halinde kendi işyerleri için de risk değerlendirmesini yapabileceklerdir.
Bu yükümlülük eylemli olarak 01.01.2013 tarihinde başlamıştır.
3.2.1 Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde
Alt işverenler, yürüttükleri işle ilgili olarak risk değerlendirmesi çalışmalarını yapacak veya yaptıracaklardır (Yön.m.15/1-a). Asıl işveren, kendi sorumluluk alanıyla ilgili bilgileri alt işverene verecektir(Yön.m.15/1-b). Asıl işveren, alt işveren tarafından yaptırılan risk değerlendirmelerini kontrol edecek ve koordine edecektir (Yön.m.15/1-c).
Alt işverenler tarafından hazırlanan risk değerlendirmelerinin birer örneği asıl işverene verilecek ve asıl işveren, bu risk değerlendirmelerini kendisi tarafından hazırlatılan risk değerlendirmeleriyle bütünleştirip, alt işverenlerin önlemleri uygulayıp uygulamadığını izleyecek, denetleyecek ve eksikliklerin giderilmesini isteyecektir (Yön.m.15/2). Yükümlülük 01.01.2013 tarihinde başlamıştır.
3.3 Acil Durum Planları Yapma Yükümlülüğü (6331 sk.m.11)
İşverenler, çalışma ortamı, kullanılan maddeler, iş ekipmanı ile çevre şartlarını dikkate alarak meydana gelebilecek acil durumları önceden değerlendirerek, çalışanları ve çalışma çevresini etkilemesi mümkün ve muhtemel acil durumları belirleyecekler ve bunların olumsuz etkilerini önleyici ve sınırlandırıcı tedbirleri alacaklardır. Bu nedenle, acil durumların olumsuz etkilerinden korunmak üzere gerekli ölçüm ve değerlendirmeleri yaparak acil durum planları hazırlayacaklardır.
Acil durum planlarının da, risk değerlendirmesinde olduğu gibi sürekli olarak yenilenmesi gerekmektedir. Nitekim, işyerinde acil durumlar hakkındaki yönetmeliğe
(RG:18.06.2013/28681) göre, işyerinde, belirlenmiş olan acil durumları etkileyebilecek veya yeni acil durumların ortaya çıkmasına neden olabilecek değişikliklerin meydana gelmesi halinde etkinin büyüklüğüne göre acil durum planı tamamen veya kısmen yenilenecektir (Yön.m.14/1).
Ayrıca, periyodik olarak;
- Çok tehlikeli sınıfa giren işyerlerinde 2 yılda, - Tehlikeli sınıfa giren işyerlerinde 4 yılda,
- Az tehlikeli sınıfa giren işyerlerinde 6 yılda bir tamamen yenilenecektir(Yön.m.14/2).
Bu yükümlülük eylemli olarak 01.01.2013 tarihinde başlamıştır.
3.3.1 Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde
İşyerinde, bir veya daha fazla alt işveren bulunuyorsa, acil durum planlarının hazırlanması konusunda asıl işveren işyerinin bütünü için, alt işverenler ise, kendi çalışma alanı ve yaptıkları işle sınırlı olarak hazırlık yapacaklardır(Yön.m.18).
3.4 İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu Kurma Yükümlülüğü(6331 s.k., m.22)
6331 sayılı Kanunla artık ticari işyerleri de dahil olmak üzere ticari ve sınai işyeri ayırımı yapılmaksızın faaliyeti altı aydan fazla süren elli ve üstünde çalışanı olan tüm işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği kurulu kurulacaktır. Yükümlülük 01.01.2013 tarihinde başlamıştır.
3.4.1 Asıl işveren alt işveren ilişkisinde sorumluluk
6331 sayılı Kanun, asıl işveren alt işveren ilişkisinde iş sağlığı ve güvenliği kurula katılma konularında özel yükümlülükler getirmiştir. Buna göre;
- Asıl işverenin “kurulu” var, alt işverenin yoksa, alt işveren asıl işverenin “kurulu”
na işbirliğini sağlamak üzere yetkili bir temsilcinin katılmasını sağlayacaktır.
- Alt işverenin “kurulu” var, asıl işverenin yoksa asıl işveren, işbirliği ve koordinasyonu sağlamak üzere yetkili bir temsilcisinin katılmasını sağlayacaktır.
- Hem asıl işverenin hem de alt işverenin ayrı ayrı “kurul” oluşturma yükümlülüğü doğuracak sayıda çalışanı yoksa ve fakat ayrı ayrı çalışan sayıları toplamı elliyi geçiyorsa bu durumda asıl işverenin işbirliği ve koordinasyonunda asıl işveren ve alt işveren birlikte “kurul” oluşturacaklardır.
İş sağlığı ve güvenliği kurulları yönetmeliğine göre(RG: 18.01.2013/28532); Kurulda, işveren veya vekili yanında, işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı, çalışan temsilcisi, personelden veya insan kaynaklarından bir kişi, varsa sivil savunma bölümünden bir kişi ve varsa, forman, ustabaşı veya usta yer alacaktır(yön.m.6).
Yönetmeliğe göre, işverene bağlı, fabrika, müessese, işletme veya işletmeler grubu gibi birden çok işyeri bulunuyorsa, işveren elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu her işyerinde ayrı ayrı kurul kuracaktır (Yön.m.5).
Dolayısıyla aynı işverene ait birden fazla işyeri varsa bu işyerlerindeki çalışanların toplamı üzerinden hareket edilmeyecek, her elli ve daha fazla çalışanı olan işyerinde ayrı ayrı
“kurul” oluşturacaktır. [61]
3.5 İşverenlerin Yükümlülükleri:
3.5.1 Gerekli Her Türlü Önlemi Alma Yükümlülüğü:
İşverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğü, geniş anlamda işçiyi gözetme borcu işinde yer alır. Gözetme borcu işverene, işçinin çıkarları doğrultusunda davranma, onu koruma ve ona yardımcı olma, işçiye zarar verebilecek davranışlardan kaçınma borcu yükler.[26] İşçiyi gözetme borcunun özel hukuktaki kaynağı iş akdi ve BK.
m.332’dir. Kamu hukuku kaynağı ise İK.m.77’dir. Bu hükümler ister özel hukuka ister kamu hukukuna dayansın emredici niteliktedirler.[27]
İK. m.77/1’e göre, “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” Maddede de ifade edildiği üzere işveren, hiçbir sınırlama olmaksızın iş güvenliği açısından gerekli olan her türlü önlemi almak zorundadır. Ayrıca işveren iş güvenliği mevzuatında yer almasa da teknolojinin gerekli kıldığı önlemleri almak zorundadır.[28]
Asıl işveren–Alt İşveren ilişkisinde alt işveren de bağımsız bir işveren olduğu için, işçilerini gözetme borcu altındadır. Dolayısıyla işçiyi gözetme borcunun bir gereği olarak alt işveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almakla yükümlüdür. Asıl işverenini ise, alt işverenin işçilerine karşı doğrudan doğruya böyle bir yükümlülüğü yoktur. Ancak bazı durumlarda asıl işverenin herkese yönelik talimatlar verebilmesi olanaklıdır.
Yargıtay’a göre de, “önemle belirtmek gerekir ki, davacının çalıştığı işyerinde patlayıcı yani tehlikeli maddeler üretildiği için, davalı işverenin bu yönleri dikkate alarak işyeri disiplinini sağlamak amacıyla çok sıkı kayıtlar koyması ve emniyet tedbirleri ile ilgili olarak hassas davranıp, işyerinin tehlikeden uzak bir şekilde ve ortamda bulunması için kimi yetkileri elinde bulundurması doğal karşılanabilir.”[29]
3.5.2 Denetleme Yükümlülüğü:
İK. m.77/2’ye göre, İşveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ile yetinmeyecek, bu önlemlere uyulup uyulmadığını da denetleyecektir. Yargıtay da aynı görüştedir. Yüksek Mahkemeye göre, “İşveren bu tür işlerde çalıştırdığı işçisi için işyerinde baret bulundurmakla yetinemez. Bu bareti sürekli olarak vermek ve verdiği baretin işçi tarafından kullanıldığını denetlemekle dahi yükümlüdür.”[30]
Asıl işveren – alt işveren ilişkisi hukuka uygun olarak kurulmuşsa yani muvazaa söz konusu değilse, asıl işveren, alt işveren işçilerinin bu kanundan, mevzuattan, toplu iş sözleşmesinden doğan haklarından da müteselsilen sorumludur. Burada asıl işveren alt işverenin kusurundan sorumludur.[31] Böyle bir durumda da yani asıl işverenin müteselsilen sorumlu tutulduğu ilişkide, asıl işverenin denetim yetkisinin olmadığını söylemek mümkün değildir. Özellikle iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması noktasında asıl işverenin yönetim ve denetim yetkisini kabul etmek durumundayız.[32]
3.5.3 Eğitim Verme ve Bilgilendirme Yükümlülüğü:
İK. m.77/2’ye göre, “İşverenler … işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermekle yükümlüdürler.” Bu düzenleme gereğince işveren, işçiye, yürüttüğü iş nedeniyle ortaya çıkması muhtemel tehlikeler, alınması gereken önlemler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgi vermekle yükümlüdür.
Bunun yanında işveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini de vermekle yükümlü
tutulmuştur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında işçiyi iş güvenliği konusunda bilgilendirmeyen, gerekli eğitimi vermeyen işvereni denetim görevini de belirtmek suretiyle iş kazasının oluşumundan sorumlu tutmuştur.[33]
Asıl İşveren–Alt İşveren ilişkisinde, asıl işveren de alt işverenin işçilerine eğitim vermekle yükümlüdür. Asıl işveren bu eğitimi işe başlamadan önce, çalışma ve işyeri değişikliklerinde, iş ekipmanlarının değişmesi halinde veya işyerindeki teknolojinin değişmesi halinde verecek.[34]
Alt işveren de kendi işçilerine karşı işveren sıfatını taşıdığı için İK. m.77/2’de düzenlenmiş olan bilgilendirme ve eğitim verme yükümlülüğü altındadır. Alt işveren bu yükümlülüğünü yerine getirmezse ve iş kazası meydana gelirse bunun neticesine asıl işveren de katlanacaktır. Çünkü Kanuna uygun olarak kurulmuş olan ilişkide asıl işveren ile alt işveren müteselsil olarak sorumludurlar. Bu durumda da asıl işverenin sorumluluğuna neden olabilecek bir durumu asıl işverenin denetleme imkanının olmadığını söylemek doğru olmayacaktır.[35]
3.5.4 İşyerini İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda Örgütleme:
İK. m.80/1’e göre, “Bu Kanuna göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde her işveren bir iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturmakla yükümlüdür.” Bu maddeye göre iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturulması için 3 şart gereklidir. (1) Sanayiden sayılan bir iş olma, (2) En az elli işçi çalıştırma, (3) Atlı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyeri. Bu 3 şart mevcutsa, işyerinde adı geçen kurulun kurulması zorunlu hale gelir.
İK. m.80/3’e dayanılarak “İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulları Hakkında Yönetmelik”
yayınlanmıştır.[36] Yönetmeliğin 4.maddesinde yukarıda belirttiğimiz şartlar yer almaktadır. Ayrıca işçi aysısının belirlenmesi konusunda, “… İşçi sayısının tespitinde işyerinde çalışan işçilerin tamamı dikkate alınır.” ifadesine yer verilmiştir. Bu durumda asıl işveren–alt işveren ilişkisi söz konusu olduğunda, alt işverenin, asıl işverene ait işyerinde çalıştırdığı işçiler ile asıl işverenin işçilerinin sayıları toplamı elliyi geçtiği takdirde o işyerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun oluşturulması zorunlu hale gelir.[37] Ayrıca bu sayıya başkasından ödünç alınan işçilerin de katılması hem işin doğasına hem de İK.
m.7/1, c.3 hükmüne uygun olacaktır.[38]
Kanaatimce, alt işveren de İK. m.80/1’de belirtilen şartları taşıyorsa, iş aldığı işyerinde iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturmakla yükümlüdür. Çünkü İK. m.80/1’e baktığımızda
“her işveren” ifadesinin kullanıldığını görüyoruz. Bunun yanında, alt işveren İK.m.3’e göre işyerini bildirmekle ve tescil ettirmekle yükümlüdür. Yani burada iş asıl işverene ait işyerinde yapılmaktadır ancak bu işyeri aynı zamanda alt işveren açısından da ayrı bir işyeri niteliğini taşır.
Grup oluşturan işyerleri olsa bile, 50’den çok işçi çalıştıran her işyerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu oluşturulur.[39]
İşverenler, iş sağlığı ve güvenliği kurullarında mevzuata uygun olarak verilen kararları uygulamakla yükümlüdür (Yönetmelik m.10).
3.5.5 İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimi:
İşverenler, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş
sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasını izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve dercesine göre;
- İşyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla,
- Bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle,
- Sanayiden sayılan işlerde iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle, yükümlüdürler (İK. m.81/1).
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve İş Kanunu işyeri sağlık ve güvenlik hizmetlerinin işveren tarafından oluşturulacak birim tarafından yerine getirilebileceği gibi işletme dışından hizmet alımı yoluyla da yerine getirilebileceği hükme bağlanmıştır.
BÖLÜM 4. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ YAPTIRIMLARI
İş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal eden işverenlere özel hukuk ve kamu hukuku yaptırımları uygulanır. Özel hukuk yaptırımları borçlar hukuku temeline dayanır. Kamu hukuku yaptırımları ise idari para cezaları ve cezai yaptırımlardır. Gerek alt işverenler, gerekse asıl işverenler, işveren sıfatına sahip oldukları için, kanunların işverenler için öngördüğü bütün yükümlülüklere tabidirler.[49] Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ise, kanunda düzenlenen yaptırımlarla karşı karşıya kalmaları kaçınılmazdır.
4.1 İdari Para Cezaları:
İdari para cezaları, 6331 sayılı yasanın yetki verdiği durumlarda (İş Sağlığı Güvenliği Kanunu Madde a, b, c, ç, d, e, f, g, ğ, 26/1-h, 26/1-ı, 26/1-i, 26/1-j, 26/1-k, 26/1-l, 26/1-m, 26/1-n, 107/1-a, 107/1-b, 107/1) idarenin araya bir yargı kararı girmeden, doğrudan doğruya bir işlemle ve idare hukukuna özgü usullerle kamu yararını korumak amacıyla, uygulamış olduğu yaptırımlardır.[50] İş güvenliğine ilişkin idari yaptırımların uygulanabilmesi için işyerinde mutlaka bir iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmesi gerekmez. İdari yaptırımlar esas itibariyle bu durum meydana gelmeden önce uygulanırlar. İşverenler, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin düzenlemelere uymamaları halinde kendilerine idari para cezası uygulanır.
İdari yaptırımları; idari para cezaları (İSG Kanunu), işin durdurulması veya işyerinin kapatılması, işçilerin çalışmaktan alıkonulması şeklinde sıralamamız mümkündür (İK.
m.79/1) .[62]
İşveren, makine, tesisat ve tertibat veya işin durdurulması ya da işyerinin kapatılması sebebiyle işsiz kalan işçilerinin ücretlerini ödemek zorundadır.[51] Asıl işveren–alt işveren ilişkisinde alt işverenler de idari yaptırımların muhatabı olabilirler. Alt işveren, asıl işverenin iş organizasyonunda faaliyet gösterir. Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi, asıl işverene ait işyeri alt işveren açısından da işyeri kabul edilir. Bu açıdan alt işveren iş sağlığı ve güvenliği kurallarının getirdiği yükümlülüklere uymazsa kendisine idari yaptırım uygulanabilir.
4.2 Cezai Yaptırımlar:
Cezai yaptırımların gündeme gelebilmesi için işyerinde iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uyulmaması sonucunda ölüm ya da yaralanma meydana gelmesi gerekir.
Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin öngördüğü sonucu istememesine karşın sonucun meydana gelmesi halinde ise bilinçli taksir söz konusu olur (TCK. m.22).
İş sağlığı ve güvenliği hukuku bağlamında bilinçli taksir hali önem taşır. İşyerinde gerçekleşen iş kazalarının büyük bir kesimi işverenler tarafından öngörülebilecek düzeydeki basit iş kazalardır. Bu tür olaylarda işverenlerin ya da vekillerinin ortaya çıkabilecek sonucu öngördükleri ve fakat alınması gerekli önlemleri almadıkları kabul edilebilir.[52]
4.2.1 Taksirle Öldürme:
Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır (TCK. m.85).
İşverenin uyması gereken iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uymaması sonucu iş kazası
meydana gelmiş ve işçi ölmüşse işveren taksirle öldürmeden sorumlu tutulacaktır. yükümlülüklerini yerine getirmemesi neticesinde iş kazası meydana gelmiş ve işçinin yaralanmışsa bu durumda işveren bundan sorumlu tutulacaktır.
Asıl işveren – alt işveren ilişkisinde, alt işverenin işçisinin geçirdiği iş kazasından dolayı ölüm ya da yaralanma meydana gelmişse cezai sorumluluk alt işverene aittir. İK.
m.2/6’daki “birlikte sorumluluk” cezai değil hukuki sorumluluktur.
4.3 Hukuki Yaptırımlar:
İşverenin , iş sağlığı ve güvenliği mevzuatının gerektirdiği önlemleri almaması nedeniyle iş kazası medyana gelmişse işverenin ayrıca hukuki sorumluluğu doğar.[53] Bu takdirde, işçinin veya ölümü halinde destekten yoksun kalanların Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararları için genel hükümlere göre işverene yönelmeleri mümkündür.[54] İşçinin 5510 sayılı Kanun kapsamına girmemesi halinde ise, işçi ya da ölümü halinde destekten yoksun kalanlar tüm zararlarını işverenden talep edebilirler.
Bunun yanında iş güvenliği önlemlerinin gereği gibi alınmaması halinde uygulanabilecek hukuksal yaptırımlardan birisi de manevi tazminattır. Kazalanan işçi ya da ölümü halinde destekten yoksun kalanlar manevi tazminat talep edebilirler.[55]
4.3.1 İşverenin Hukuki Sorumluluğunun Niteliği:
Kusursuz Sorumluluk Görüşü: Kusursuz (objektif) sorumlulukta, sorumluluğun doğması için failin kusuru aranmaz. Maddi zararı tazmin borcunun doğabilmesi için, olay ile zarar arasında uygun nedensellik bağının ispatı yeterlidir.[56] Kusursuz sorumluluğun temelinde zararın tamamına mağdurun katlanmasının yaratacağı adaletsiz sonuç yatmaktadır. Ortaya çıkması muhtemel bu adaletsiz sonuçların önüne geçmek amacıyla tehlike sorumluluğu kavramı yaratılmıştır.[57] Burada işverenlerin sorumluluktan kurtulabilmesi, ancak illiyet bağının kesildiği durumlarda söz konusu olacaktır.
4.3.2 Kusur Sorumluluğu Görüşü:
Kusur sorumluluğunu savunan yazarlara göre, Borçlar Kanununda yer alan temel sistem kusur sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluğun doğabilmesi için özel düzenleme gerekir.
İşverenin işçiyi gözetme borcu konusundaki kusurlu davranışı, gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almamış olmasıdır.
4.3.3 Yargıtay Uygulaması:
Yargıtay konuya ilişkin olarak olayın özelliğine göre değerlendirme yapmakta ve işverenin sorumluluğunu ya kusur ya da kusursuz sorumluluğa dayandırmaktadır.
Yargıtay’a göre mevzuatta yer almamakla birlikte modern teknolojinin gerektirdiği önlemlerin alınmaması işverenin kusurlu bir davranışı olarak kabul edilir. Yargıtay, kusursuz sorumluluğa dayanarak verdiği kararlarda belli ilkelere dayanmaktadır.
Bunlardan ilki çıkar ilkesidir. Çıkar ilkesine göre, yapılan işte en çok işverenin çıkarı bulunduğundan ortaya çıkan neticeden işverenin de sorumlu tutulması gerekir. İkincisi hakkaniyet ilkesidir. Bu ilkenin temelinde, hiçbir kusuru bulunmasa da işverenin kazalanan
işçinin kazasından duyduğu elem ve ızdırabın bir bölümüne katlanması düşüncesi yatar.
Yargıtay’ın kullandığı üçüncü ilke ise, tehlike (risk) ilkesidir. Bu ilkeye göre de, işveren yürüttüğü iş nedeniyle bir tehlike yaratmaktadır. Söz konusu tehlike, kazada işverenin bir kusuru olmasa da onu sorumlu tutmak açısından yeterlidir. Yani bu ilkeye göre, tehlikeyi yaratan onun sonuçlarına katlanmalıdır.[58] Yargıtay, konuya ilişkin bir kararında, “…
işveren iş akdiyle, iş ve işyeri tehlikelerine karşı korumayı taahhüt ettiği gibi, önlenmesi mümkün olmayan tehlikelerden doğacak zararları da taahhüt etmiş sayılır…”[59]
Asıl işveren – alt işveren ilişkisi kanuna uygun bir biçimde kurulduysa yani muvazaa söz konusu değilse, alt işverenin işçilerine karşı asıl işveren ile alt işveren müteselsil olarak sorumludur. Bu durumda işyerinde, alt işverenin işçisinin ölümü ya da yaralanması ile sonuçlanan bir iş kazası meydana gelmesi durumunda, hukuki sorumluluk bakımından asıl işveren ile alt işveren müteselsil olarak sorumlu tutulacaktır.
BÖLÜM 5. ULUSLARARASI ÖRNEKLER İÇERİSİNDE İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ 5.1 FIDIC Nedir?
“Federatıon Internatıonale Des Ingenieurs Conseils” (FIDIC) 1913 yılında İsviçre'nin Lozan kentinde kurulmuş “Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu”dur.
FIDIC, Müşavir Mühendisler tarafından kurulmuş tüzel kişiliği haiz bir dernektir. Bu derneğin önemi ise; ortaya koyduğu sözleşmeler ve sözleşme standartlarını üreten bir kuruluş olmasında yatmaktadır.
Bu federasyona, her ülkeden ancak bir tek kuruluş üye olabilmektedir ve federasyon bugün 65 ülkeden üyeye sahip uluslar arası bir meslek kuruluşu niteliğindedir. Türk Müşavir Mühendisler Mimarlar Birliği (TMMMB) 1987 yılında birliğe üye olarak, birliğin Türkiye'deki temsilciliğini üstlenmişti. [64]
5.1.1 FIDIC Kitapları
Şuan kullanılmakta olan FIDIC altı kitaptan oluşmaktadır. Bunlar "1. Red book – Kırmızı Kitap (İşverenen tarafından planlanan bina ve mühendislik sözleşmeleri için)”;
“2. Yellow Book – Sarı Kitap (Tesis ve tasarım yapım sözleşmeleri için)”; “3. Silver Book – Gümüş Kitap (Anahtar teslimi proje sözleşmeleri için)”; “4. Green Book – Yeşil Kitap (İhale Bedeli 500.000 USD’yi geçmeyen sözleşmeler için)”; “5. White Book – Beyaz Kitap (İşveren/Müşavir hizmet anlaşmaları için)”; “6. Gold Book – Altın Kitap (Tasarım, yapım, işletim projelerine yönelik sözleşmeler için)”. [64]
5.1.2 FIDIC Kırmızı Kitap
Devlet ricalinin ve gizemli senaryoları olan dizilerimizin dilinden düşürmediği Kırmızı Kitap olmasa da uluslararası inşaat/müteahhitlik hizmetlerinin kırmızı çizgileri diyebileceğimiz Kırmızı Kitap’ı/Şartnameyi incelemeye başlayalım.
İngilizce adı olan ‘Conditions of Contract for Construction –for Building and Engineering Works Designed by the Employer’ Türkçe karşılığı ‘İnşaat İşleri Sözleşmesi Şartları – İşveren Tarafından Planlanan Bina ve Mühendislik İşleri için’ anlamına geliyor.
Kırmızı Kitap’ın önsözünde şöyle bir tanım yer almaktadır.
“Bu sözleşme türü, işveren ya da onun temsilcisi Mühendis tarafından planlanan bina ve mühendislik işleri için tavsiye edilmektedir. Bu tür sözleşmeler için söz konusu olan olağan düzenlemeler uyarınca Müteahhit, İşveren tarafından temin edilen bir plan uyarınca işleri yerine getirmektedir. Buna karşın bu işler arasında, Müteahhit tarafından planlanmış, sivil (askeriye ile olmayan) işlerin, mekanik işlerin, elektrik işlerin ve/veya inşaat işlerinin
“Bu sözleşme türü, işveren ya da onun temsilcisi Mühendis tarafından planlanan bina ve mühendislik işleri için tavsiye edilmektedir. Bu tür sözleşmeler için söz konusu olan olağan düzenlemeler uyarınca Müteahhit, İşveren tarafından temin edilen bir plan uyarınca işleri yerine getirmektedir. Buna karşın bu işler arasında, Müteahhit tarafından planlanmış, sivil (askeriye ile olmayan) işlerin, mekanik işlerin, elektrik işlerin ve/veya inşaat işlerinin