Alıcının, tazminat ile ilgili genel kural olan CISG m.74’e dayanarak tazminat talebinde bulunabilmesi için gerekli olan ilk şart; satıcının sözleşmeye aykırı davranmış olmasıdır. Satıcının sözleşmeye aykırı davranması, sözleşmesel yükümlülüklerin “hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi”, malın ayıplı olması gibi durumlarda ortaya çıkar. Sözleşmeye aykırı davranıldığının kabulü için bir bildirim yapılmasına gerek bulunmamaktadır348. Satıcının, vadesi gelen ancak ifa etmediği borcu bakımından, sözleşmeye aykırı davrandığı kabul edilmektedir.
Yaşam hakkına veya vücut bütünlüğüne ilişkin aykırılıklar halinde, meydana gelen maddi zararlar CISG kapsamında değildir. CISG m.5’de bu durum açıkça şu şekilde ifade edilmiştir: “Bu Antlaşma satıcının, malların bir kimsenin ölümüne veya
yaralanmasına sebep olmasından kaynaklanan sorumluluğuna uygulanmaz.”
345 Doğan, age, s.109; Dayıoğlu, age, s.112; Taşıma masraflarının makul yeri belirlediği konusunda bkz. Zeytin, age, s.316; John Y. Gotanda, “CISG- AC Opinion No.8, Calculation of Damages Under CISG Articles 75 and 76”, http://iicl.law.pace.edu/cisg/bibliography/cisg-ac-opinion-no-8-calculation-damages- under-cisg-articles-75-and-76, (ET: 29.11.2017).
346 Doğan, age, s.110.
347 Zeytin, age, s.317; Ukraynalı bir şirket ve satıcının da Rus bir şirket olduğu davada, mahkeme, CISG m.76’ya göre; sözleşmede belirlenen miktar ile mevcut miktar arasındaki farkı iddia edebileceğini, alıcının bu haktan faydalanabilmesi için ise, mevcut fiyatı ispat etmesi gerektiğini belirtmiştir. Karar için bkz. Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, 19.12.1995, 133/1994, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951219r1.html, (ET:29.11.2017). 348 Atamer, age, s.427.
96 2. Talep Edilebilir Zararlar
Talep edilebilir zararlar; CISG m.74’e göre, fiili zararlar ile yoksun kalınan kâra eşittir.
a. Fiili Zarar
CISG m.74’e göre, talep edilebilir olan ilk zarar türü; fiili zarardır. Fiili zarar, alıcının aktif malvarlığında irade dışında meydana gelen kayıp olarak ifade edilmektedir349. Eren; fiili zararı, “malvarlığında alıcının iradesi dışında oluşan zarar” olarak tanımlamaktadır350. Doğan ise; fiili zararın, “sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa
edilmemesinden doğan zarar” olduğunu belirtmektedir351.
Hangi zararların fiili zarara dahil olduğuna ilişkin bir düzenleme CISG’da yer almamaktadır. Malın tamiri, muayenesi vs. gibi durumlar için yapılan harcamaların fiili zarar kapsamında olduğu kabul edilmektedir352. Alıcının, sözleşmeye aykırılık nedeniyle talep ettiği onarım masrafları CISG m.48’de şu şekilde sınırlandırılmıştır:
“(1) 49. madde saklı kalmak üzere satıcı, yükümlülüklerinin ifasına ilişkin her türlü eksikliği, masrafları kendisine ait olmak üzere teslim tarihinden sonra da giderebilir; yeter ki bu, makul olmayan bir gecikmeye yol açmasın ve alıcı için, makul olmayan zahmete veya onun tarafından yapılan masrafların satıcı tarafından karşılanmayacağı konusunda bir tereddüde sebep olmasın. Ancak, alıcının bu Antlaşma uyarınca tazminat talep etmeye ilişkin her türlü hakkı saklıdır.”
Açıkça görülüyor ki, malın onarılması makul ise, alıcının onarım masraflarını isteyebilmesi mümkündür. Alıcı söz konusu masrafların yanında, sözleşmeye aykırı
349 Sert, age, s.216; Ercüment Erdem, “Viyana Satım Antlaşması’na Göre Alıcı ve Satıcının Borçlarının İhlâlinin Sonuçları ve Türk Hukuku ile Karşılaştırılması”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S:1 (2013), s.280; Doğan, age, s.89; OLG Brandenburg, 18.11.2008, CISG-online 1734.
350 Eren, age, s.526. Aynı yönde açıklamalar hakkında bkz. Doğan, age, s.90. 351 Doğan, age, s.90.
97
malın değeri ile sözleşmeye uygun malın değeri arasındaki farkı353, ayrıca mal tamamen değersiz ise değerin tamamını CISG m.74 uyarınca talep edebilecektir354.
Alıcı, katlanmak zorunda olduğu zararların tümü için, CISG m.77’ye göre, zararı azaltmakla mükelleftir. Hükme göre;
“ Sözleşmenin ihlâline dayanan taraf, mahrum kalınan kâr dahil, ihlâlden doğan zararı azaltmak için koşullar dikkate alındığında makul olan bütün önlemleri almak zorundadır. Bu önlemleri almaması halinde, ihlâl eden taraf, zararın azaltılabilecek olduğu miktarda tazminattan indirim yapılmasını isteyebilir.”
Alıcının, malın tamir edilmesi de dahil olmak üzere, uğramış olduğu tüm zararları azaltma yükümlülüğü mevcuttur355. Ancak bu anlamda talep edilen zarar, makul olmalıdır356.
b. Yoksun Kalınan Kâr
Talep edilebilir olan ikinci zarar, CISG m.74’de düzenlenen yoksun kalınan kârdır. CISG, söz konusu zararın tanımını içermemektedir. Yoksun kalınan kâr, zarar kavramından daha geniştir. Satıcının sözleşmeye aykırı davranışı sonucunda oluşabilecek olası malvarlığı artı değerlerinin engellenmesi anlamındadır357. Alıcının satıştan elde edebilecek olduğu kârlar ve alıcının işlerini, olması gerekenden uzak bir şekilde yürütmesinin sonucu olan zararlar da bu kapsamdadır358. Savunulan bir görüşe göre; alıcının kazanma ihtimalini kaybetmesi sonucunda oluşan zararlar da yoksun kalınan kâra işaret etmektedir359. Nitekim, bu görüşte bulunan Schwenzer’ın da ifade ettiği üzere alıcı CISG m.74 uyarınca; “kazanma şansının kaybı sonucunda oluşan
353 Ayıplı olan mal, ayıbı nedeniyle tümüyle faydasız hale gelmişse, bu durumda alıcı, malın tam bedelini isteyebilir. Bkz. Doğan, age, s.90.
354 Doğan, age, s.90; Dayıoğlu, s. 89; Yılmaz, s. 189; Schlechtriem/Schwenzer, age, s. 1187. 355 BGH, 26.10.2012, CISG-online 2348.
356 Doğan, age, s.91. 357 Felemegas, age, s.97. 358 Doğan, age, s.81 vd. 359 Schwenzer, age, s.1194.
98
zararı” talep edebileceği gibi, yapmış olduğu ancak herhangi bir karşılık alamadığı
harcamaların telafisini de talep edebilir360.
Genellikle fiili zarar ile yoksun kalınan kâr benzer muamelelere tabidir. Bunun istisnası, alıcının ihbar yükümlülüğüdür. Satıcının sözleşmeye aykırı davranışı halinde, alıcının gerekli bildirimde bulunmaması, yoksun kalınan kâr talebinde bulunmasını engeller361.
Yoksun kalınan kâr, zararın öngörülebilirliği ile sınırlandırılmıştır. Buna göre, sözleşmenin ortadan kalktığı tarihte, zararın öngörülmesi veya öngörülebilmesi gerekmektedir362. Tam tazmin ilkesinin bir sonucu olarak ise, mahkeme veya hakem heyeti tarafından verilen karara kadar, alıcının yoksun kaldıgı kârın yanında ileri tarihteki olası kâr kayıpları da yoksun kalınan kâr dahilindedir363.