Teslim edilen malın sözleşmeye aykırı olması halinde, alıcıya CISG m.45 ile tanınmış olan hukuki imkânlardan bir diğeri; semenden indirim hakkıdır. Semenden indirim hakkı, edimler arası dengenin yeniden kurulmasına imkân veren bir haktır. Satıcının sözleşmeye aykırı olan malı teslim etmesi halinde bozulan edimler arası dengenin yeniden sağlanması amacına hizmet eder. Söz konusu hakkın kulanılmasıyla, sözleşme yeni koşullara göre yeniden düzenlenmiş olacak, adeta uyarlanacaktır138. Müller-Chen, semenden indirim hakkına esas olan düşüncenin; teslim edilen ancak
134 Atamer’e göre; malın onarılmasını isteme hakkında, nakil masraflarının olmaması nedeniyle esaslı ihlâl şartı aranmaz. Bkz. Atamer, age, s.384; Erkan, age, s.35.
135 Zeytin, age, s.207; Müller-Chen, age, s.868. 136 Zeytin, age, s.207.
137 Vivian Grosswald Curran, “Cross-References and Editorial Analysis of CISG Article 46”, 1997, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/cross/cross-46.html, (ET: 26.12.2017); Zeytin, age, s.207. Malın onarımının ekonomik sayılmasının hangi ölçüte göre belirleneceği konusunda herhangi bir ortak görüş bulunmamaktadır. Bir görüş, malın satıcı tarafından onarılmasının, ikâme mal teslimine oranla daha büyük bir ekonomik yük oluşturması halini dikkate alırken, diğer bir görüş, malın onarılmasının, ikâme mal teslimi ile karşılaştırıldığında %10-20 daha masraflı olmasını dikkate almıştır. Başka bir görüş ise bu oran yerine masrafların bir kaç kat fazla olmasını esas almıştır. İlk görüşte bulunanlar hakkında bkz. Achilles, age, Art.46 N.7, Müller-Chen, age, s.868. İkinci görüşte bulunanlar hakkında bkz. Christoph Benicke, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, C.H. Beck, 4. Bs., 2018, s.1169 vd. Üçüncü görüşte bulunan yazarlar hakkında bkz. Bernd Von Hoffmann, Gewährleistungsansrüche im UN- Kaufrecht-verglichen mit dem EKG und BGB, in:Fachtatung Einheitliches Kaufrecht der Gesellscaft für Freiburg, 1987, s.293 vd.
42
sözleşmeye aykırı olan malların, alıcının elinde kalmasını sağlamak olduğunu belirtmiştir139.
Söz konusu hak, iç hukukumuzda TBK m.227 ile düzenlenen “...alıcının satılanı
alıkoyup, ayıp oranında satış bedelinde indirim isteyebilmesi” yönündeki hukuki imkân
ile örtüşmektedir. Tazminat hakkından farklı olarak140, CISG m.50; semenden indirim hakkına ilişkin düzenlemeleri içermektedir. Hükme göre,
“Malların sözleşmeye uygun olmaması durumunda semen ödenmiş olsun veya olmasın alıcı semeni, fiilen teslim edilen malların teslim anındaki değeri ile sözleşmeye uygun malların aynı andaki değeri arasındaki farkla orantılı olarak indirebilir. Ancak satıcı 37. veya 48. maddeler uyarınca yükümlülüklerinin ifasındaki bütün eksiklikleri giderirse veya alıcı, satıcının bu maddelere uygun olarak yaptığı ifayı red ederse, alıcı semeni indiremez.”
Alıcının, semenin indirilmesini talep edebilmesi için her şeyden önce; satıcının malı teslim etmesi, ancak teslim edilen malın sözleşmeye aykırı olması gerekmektedir.
Semenden indirim hakkı, herhangi bir şekle bağlı olmaksızın, tek taraflı bir irade beyanıyla kullanılabilir. Bu konuda bildirilecek olan iradenin, tereddüte yer vermeyecek şekilde kullanılması yeterli olacaktır141.
CISG m.50, aynı zamanda semenden indirim miktarının nasıl hesaplanacağına ilişkin yolu göstermektedir. Hükme göre; semenden indirim miktarı, “...fiilen teslim
edilen malların teslim anındaki değeri ile sözleşmeye uygun malların aynı andaki değeri arasındaki farkla orantılı olarak indirilebilir.”
139 Müller-Chen, age, s.919.
140 Semenden indirim hakkı, tazminata veya kısmi dönmeye ilişkin bir hukuki kavram değildir. Bkz. Atamer, Uluslararası Satım, age, s.387.
141 Age, s.390; Davacının İsveçli bir kola satıcısı olduğu ve davalının da Alman bir şirketin yönetimi altında bulunan eski Yugoslav bir şirketin olduğu davada, teslim edilen kolaların düşük kalitede olduğu ileri sürülmüş ve sözleşme ortadan kaldırılmıştır. Mahkeme, ihlâlin esaslı nitelikte olmadığını, alıcının malların düşük kalitede teslim edilmesi nedeniyle semenden indirim hakkını malların sözleşmeye uygun olmadığı yönündeki beyanıyla birlikte bildirmesi yönünde karar vermiştir. Karar hakkında bkz. OLG München, 02.03.1994, CISG- online 108.
43
O halde, semenden indirim miktarının matematiksel olarak hesaplanması aşağıdaki şekilde gösterilebilir:
Malın Teslim Anındaki Değeri × Semen
--- = Semenden İndirim Miktarı
Sözleşmeye Uygun Malın Değeri
Bu kapsamda esas alınacak olan, sözleşmeye uygun ve sözleşmeye aykırı malların fiili değerleridir. Fiili değer, malın sözleşmeye aykırılık teşkil edecek şekilde teslim edildiği andaki mevcut değerini ifade etmektedir142.
Alıcının, semenden indirim hakkını kullanabilecek durumda olması, ancak bu hakkını kullanmayı tercih etmemesi söz konusu olabilir. Bu durumda, semenden indirim hakkı indirim oranında düşecektir. Alıcı, henüz ödemeyi yapmamışsa, bu oran düşülerek; ödemede bulunmuşsa; fazla ödenen miktar talep edilerek sözleşme dengesi sağlanacaktır143.
III. ALICININ SÖZLEŞMEYİ ORTADAN KALDIRMA HAKKI
CISG, satım sözleşmesinin taraflarına sözleşmeden dönme ve ifadan vazgeçip tazminat isteme seçimlik hakları konusunda bir ayrıma gitmemiştir. Bunların yerine “sözleşmeyi ortadan kaldırma” hakkını düzenlemiştir (CISG m.49, 72, 81). Antlaşmanın ilgili maddeleri uyarınca; sözleşmenin ortadan kaldırılması imkânı ancak şartların gerçekleşmesi halinde gündeme gelir. Bu hakkın kullanılması halinde; karşılıklı borçlar sona erer, önceden alınan şeyler iade edilir ve hak sahibinin kullanabileceği bir tazminat talep etme imkânı doğar144. CISG sisteminin özel olarak kullandığı bir kavram olan sözleşmeyi ortadan kaldırma hakkı; hukuki niteliği itibariyle;
142 Erkan, age, s.39; Atamer, age, s.391. 143 Age, s.391.
44
bozucu, değiştirici ve yenilik doğurucu bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Bölüm içerisinde ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, sözleşmenin ortadan kaldırılması Türk hukukunda mevcut, sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi kavramlarından farklıdır. CISG’ın özel ifa engelleri sisteminin bir parçası olan sözleşmenin ortadan kaldırılması kavramı; Türk hukukunda mevcut sözleşmesel ilişkiyi sona erdiren, ancak hüküm ve sonuçları açısından birbirinden ayrılmaktadır. Bu anlamda, söz konusu yaptırım, sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi kavramlarına benzemeyen, sui generis (kendine özgü) bir yaptırım olarak karşımıza çıkmaktadır.
A. Sözleşmeyi Ortadan Kaldırma Hakkının Kullanım Şartları