Tazmin Kriteri

Akit, akdin taraflarının karşılıklı irade beyanlarına (rıza ve muvafakalerine) dayanmaktadır. Bu nedenle akitten doğan sorumluluk karşılıklı hak ve sorumlululuklarını esas alır, akitten doğan güven ve garanti (tazmin) de, denklik esası üzerine kurulmuştur. Akit, akde konu olan şeyin getireceği kâr ve artışları (ribh) değil, akde konu olan ayn’ın doğrudan kendisini korunmasını amaçlamaktadır.

Akde konu olan somut eşyanın (ayn), tamamen yok olması veya kısmen zarar görmesi durumunda, zarar gören tarafın uğradığı zararın giderilmesi gerekir. Buna karşılık, haksız fiil sorumluluğunda ise sadece zarar gören veya yok edilen mal veya eşyanın aynen, misli ile veya kıymet bedeli ile karşılanması ile yetinilmemekte, aynı zamanda haksız fiil sebebi ile mahrum kalınan kârın ve maldan kaynaklanacak tabii artışların tazmini de gerekli görülmektedir. İslam hukukçuları, tazmin kriterini, Kur’an-ı Kerim’de ifadesini bulan “zararı giderme” ve “zararı dengi ile izale etme”⁶⁰ ilkeleri ile temellendirmişlerdir.

3. Sorumluluğu Paylaşma Kriteri

Sorumluluğun paylaşılması (et-tedâmun) akit yapan taraflar arasında yapılan bir sözleşme ile gerçekleşir. Bu da akdin türü ve mahiyetine göre farklılıklar arzetmektle birlikte hanefî hukukçulara göre mufâvada şirketindeki ⁶¹ ortakların şirketin yaptığı işlemlerden doğan sorumluluğu paylaşmaları, buna örnek verilebilir.

Çünkü mufavada şirketlerinde ortaklıkta ortaklar arasında mal, tasarruf ve borçlarda eşitlik söz konusudur. Ortaklardan birinin yaptığı ticaret, diğer ortaklar için de geçerli olduğu gibi, mufavada ortaklığında ortaklıkların birinin yaptığı vekalet ve

İstanbul, 1990, II, 16; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, Nesil Yayınları, İstanbul, 1987, II, 179; ez-Zerkâ’, a.g.e, II, 739-740.

60 Şûrâ, 40.

61 Birden fazla şahsın, sermaye miktarı ve kâr payı başta olmak üzere, her konuda eşit olmaları şartıyla kurdukları şirkete denir. (Cin-Akgündüz, a.g.e, II, 328.)

kefâlet anlaşmaları diğer ortaklar için bağlayıcı hüküm doğurmaktadır.⁶² Buna karşılık haksız fiil sorumluluğunda ise haksız fiil işleyen kişi, işlediği fiilinden şahsen tazmin ile sorumludur. Haksız fiili ile başkasına zarar vermesi durumunda haksız fiilin faili yerine bu fiili işlemeyen başka bir kişiyi tazmin ile sorumlu tutmak mümkün değildir. Kur’an-ı Kerim de “herkesin, kendi fiili karşılığında rehin olduğunu”⁶³ ve“hiç kimsenin başkasının suç ve günahından sorumlu olmadığını”⁶⁴ belirtmiş, suçların ve cezaların şahsiliğini açık olarak ortaya koyarak haksız fiil işleyen kişinin fiilinden dolayı başkalarının sorumlu tutulamayacağını tasrih etmiştir.⁶⁵

III. BORÇLAR HUKUKU BAKIMINDAN SORUMLULUK KAYNAKLARI

Modern hukuk kitaplarında, sorumluluğun kaynakları veya nedenleri biçiminde ele alınan bu konuyu “sorumluluk doğuran nedenler” şeklindeki tasnifi esas alarak İslam borçlar hukuku açısından borcun kaynaklarını aynı başlık altında ele almayı uygun gördük. Bilindiği gibi Türk borçlar hukuku doktrininde sorumluluk nedenleri ya da sorumluluğun kaynakları; akit sorumluluğu ve akit dışı sorumluluk şeklinde ikili bir tasnife tabii tutulmuştur. Akit dışı sorumluluk da kendi içinde ayrıca kusur sorumluluğu (dar anlamda haksız fiil sorumluğu) ve kusursuz sorumluluk (kusura dayanmayan sorumluluk) olmak üzere detaylandırılmıştır. İslam hukuku bakımından da aynı ayırımı esas alarak incelemeye çalışacağız.

A. Akitten Doğan Sorumluluk

Akitten doğan sorumluluk ( borç - iltizâm ), iki veya daha fazla kişi arasındaki borç ilişkisinden kaynaklanır. Akdi sorumlulukta akdi oluşturan tarafların

62 Serahsî, a.g.e, XI, 153; Kâsânî, a.g.e, VI, 73; el-Bâbertî, a.g.e, VI, 156; Bağdâdî, a.g.e, 297;

Şeyhzâde, Abdurrahman b. Şeyh, Muhammed b. Süleymân (ö.178/1667); Mecmau’l-Enhur fî Şerhi Multekâ’l-Ebhur, Dâru İhyâi’t- Turâsi’l-Arabî, Beyrut, ty, I, 717.

63 Necm, 53/38.

64 Enâm, 6/168.

65 Kâsânî, a.g.e, VII, s. 281.

belli bir eylemi veya eylemleri yapma (îfa) veya yapmama (kaçınma-imtinâ’) yükümlülükleri bulunduğu için, tarafların ifa etme veya terk etme yükümlülüğüne uymamaları, bir sorumluluk kaynağı olarak kabul edilmiştir. Esasen borçlar hukuku bakımından yükümlülüğün (iltizâm, borç, sorumluluk) kaynağını, gerçekleştirdikleri akit ile tarafların kendi iradeleri ile yerine getirmeyi taahhüt ettikleri bu “yapma-yerine getirme” veya “kaçınma ve terk etme” biçimindeki ortak beyanları oluşturur. Bu bilgilerden hareketle bir akit ilişkisinden hukuki bir sonucun doğması için, akdi oluşturan tarafların, kendi iradeleri ile, karşılıklı hak ve yükümlülük doğuracak birtakım davranışlarda bulunmalarının, kısaca birtakım edimleri yerine getirmelerinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Akitten kaynaklanan borç ilişkisi, taraflar arasında öyle bir hukuki bağ oluşturmaktadır ki, bu bağ tarafları, karşılıklı olarak hak ve sorumluluk sahibi kılmaktadır. Böylece taraflardan her biri hak sahibi olarak hukuken diğerinden bir takım yükümlülükleri yerine getirmesini istemekte; buna mukabil akdin diğer tarafına karşı kendisi bir takım yükümlülükler altına girmektedir. Bu bakımdan borç ilişkisi, borçlu açısından bir yükümlülüğü (obligation), yani borcu; alacaklı açısından da bir hakkı (right) ifade etmektedir. Örneğin konusu satım akdi olan bir borç ilişkisinde satıcının sattığı malın (mebi’) bedelini müşteriden istemesi hakkı;

buna karşılık sattığı malı müşteriye teslim etmesi ise yükümlülüğü, yani borcudur.

Müşteri açısından bakıldığında ise durum farklı değildir. Yani müşterinin satın aldığı malı kendisine teslim etmesini satıcıdan istemesi hakkı; buna karşılık satın aldığı malın bedelini satıcıya ödemesi ise, yükümlülüğü yani borcudur. Kısaca ifade etmek gerekirse akitten kaynaklanan borç ilişkisinde taraflar, birbirlerine karşı hem hak hem de sorumluluk sahibi konumundadırlar.⁶⁶

Akdin gerçekleşmesinden sonra akde konu olan malın, müşteriye tesliminden (kabz) önce yok olması durumunda satıcı, yok olan malın bedelini tazmin ile yükümlüdür. Malın, müşteriye tesliminden önce, herhangi bir hasara uğraması veya uğradığı zarar dolayısı ile malın değerinde azalma söz konusu olması durumunda satıcı, ayrıca zarardan doğan değer kaybını bedel olarak tazmin ile yükümlüdür. Akit

66 Dağcı, Şamil, Fıkıh, Ankara Üniversitesi Uzaktan Eğitim Yayınları, Ankara, 2006, 172.

sorumluluğunun bu özelliği onun, haksız fiilden ( özellikle gasp) dan doğan sorumluluktan farklı olduğunu ortaya koyar.

Tamamen yok olması veya kısmen zarara uğraması durumunda, malın tazminini güvence altına almayı amaçlayan ve Hanefî hukukçular tarafından kefâlet;

cumhur-i fukaha tarafından ise damân olarak isimlendirilen garanti amaçlı akitler (kefâlet akitleri), akdi sorumluluk kapsamında yer aldıkları gibi garanti ve güvence amacından ziyade mülkiyet ve kazanç (rıbh) amaçlı olan ve taraflara karşılıklı hak ve borç yükleyen satış, sulh, ikraz vb. akitler de akdi sorumluluk doğuran hukuki işlemler arasında yer almaktadır. Ayrıca başkasının zimmetine emanet olarak bırakılan, vedia; ortaklık ve temsil esasına dayanan şirket ve vekalet gibi akitler; kira akdi (icâre) ve rehin akitlerinde de akdin gereği yerine getirilmediğinde, sorumluluk doğmaktadır.⁶⁷

B. Akit Dışı Sorumluluk

Akde dayanmayan başka bir ifade ile akitten kaynaklanmayan sorumluluk, genellikle haksız fiil sonucunda ortaya çıktığı için, bu tür akit dışı sorumluluklar için,

“akit dışı sorumluluk” terimi de kullanılmakla birlikte doktrinde genel olarak

“geniş anlamda haksız fiil” terimi de kullanılmaktadır.

Geniş anlamda haksız fiilden doğan sorumluluk; kusura dayanan sorumluluk ve kusura dayanmayan sorumluluk olmak üzere iki faklı kategoride ele alınmaktadır. Ayrıca kusura dayanmayan sorumlulukta, failin zarar kastı bulunup bulunmadığı dikkate alınmaksızın sebep olduğu zarardan sorumlu olması ilkesi hakim olduğundan doktrinde “kusura dayanmayan sorumluluk” kavramı yerine sebep (tesebbüb) sorumluluğu veya kusursuz sorumluluk kavramları da kullanılmaktadır.

Kusura dayanan sorumlulukta faili, fiilinden sorumlu tutmak için kusur şartı aranmaktadır. Kusurda ise en önemli unsur eylemin bilinçli olarak işlenmesi, başka

67 Feydullah, Muhammed Fevzi, Nazariyyatu’d-Dımân fi’l-Fıkhı’l-İslâmi’l-Âmmi, Mektebetu Dâri’t-Turâs, Kuveyt, 1984, 25; el-Âkıl, a.g.e, 40.

bir ifade ile failin akıl ve irade yeteneğine sahip olmasıdır. Esasen “dar anlamda haksız fiil” ifadesinden de bu tür haksız fiiller kast edilmektedir. Örneğin haksız fiiller kapsamında mütalaa edilen sebep sorumluluğunda; failin eylemi bilinçli olarak işlemesi şartı aranmamakta, ortaya çıkan zarar, failin eyleminden kaynaklandığı sürece, zarar verme kastı olmazsa bile fail, sebep olduğu zararı tazmin ile yükümlü tutulmaktadır. Bu nedenle de bu tür haksız fiillerden doğan sorumluluğa, “sebep sorumluluğu” denilmektedir. Her ne kadar doktrinde haksız fiil teriminden, kusura dayanan sorumluluk anlaşılmakta ise de, tazmin yükümlülüğü doğurması açısından sebep sorumluluğu ile kusur sorumluluğu arasında fark bulunmamaktadır.⁶⁸. Doktrindeki yerleşik terimleri esas alarak akit dışı sorumluluğu kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk alt başlıkları ile incelemeyi uygun görüyoruz.

1. Kusur Sorumluluğu

Kusur sorumluluğunda zararın, failin kusurlu hareketi sonucu ortaya çıktığı dikkate alınarak, bu sorumluluğa kusur sorumluluğu; zararı doğuran fiil, failin kusurlu iradesine isnat edildiği için de subjektif sorumluluk denilmektedir. Kusur sorumluluğu ile dar anlamda haksız fiil sorumluluğu aynı teknik anlamı ifade ettikleri kabul edilmekle birlikte hukukçular, dar anlamda haksız fiil sorumluluğundan ziyade kusur sorumluluğu kavramını kullanmayı tercih etmişlerdir.⁶⁹

Kıta Avrupası hukuku açısından sorumlulukta, kusur ilkesinin benimsenmesi 18 ve 19. Yüzyılda ortaya çıkmıştır. Bunun temel nedeni de o dönemde kabul gören bireyselci ve felsefi görüş ve liberal hukuk anlayışıdır. Ancak bu görüşün olumlu ve olumsuz etkileri olmuştur. Zarar verenin fiili, kusurlu olduğu, başka bir ifade ile fail, fiilinin doğuracağı sonuçları bilerek ve isteyerek işlemesi durumunda sonuçtan sorumlu tutulması, bu anlayışın olumlu bir etkisi olarak görülürken; kusurun olmaması daha açık bir ifade ile başkasına zarar verme kastı olmasa bile, fiili ile başkasına zarar veren failin sorumlu tutulmaması ise bu liberal anlayışın eleştiriye en

68 Eren, a.g.e, II, 1-2.

69 Eren, a.g.e, II, 6.

açık olumsuz yönünü oluşturmaktadır.⁷⁰ Çağdaş hukukta da, kusurlu zarar kastı ile başkasına zarar veren kişinin kendi olumsuz fiilinin sonucuna katlanarak sebep olduğu zararı karşılaması gibi, herhangi bir zarar kastı olmasa bile kendi fiili ile, başksına zarar veren kişinin bu zararı tazmin ile yükümlü tutulmasının (objektif sorumluluk) ahlak, adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun ve temel ilke olduğu kabul edilmektedir.⁷¹

Kusur sorumluluğu ile ilgili konular klasik fıkıh kitaplarının gasp ve itlâf fasıllarında detaylı olarak ele alınmıştır. Çağdaş İslam hukukçuları ise gasp ve itlâf başlıklarını kullanmamakla birlikte kusur sorumluluğu ile ilgili müstakil eserler yazmışlardır. Biz de aynı metodu benimseyerek burada, kusur sorumluluğuna doğrudan alan teşkil eden gasp ve itlâf hakkında kısaca bilgi vermekle yetinecek;

kusur sorumluluğunun unsurlarını ve gasp ve itlâf ile ilişkisini geniş olarak Tezimizin ikinci bölümünde inceleyeceğiz.

a. Gasptan Doğan Sorumluluk

Gasp sözlükte, mülkiyeti başkasına ait olan bir malı, zor kullanarak elde etmek anlamında kullanılmaktadır.⁷² İslam hukukçuları ise gaspı, “hukuken korunma altında bulunan menkul, mutekavvim ve dokunulmaz bir malın, sahibinin izni olmaksızın zilyetlik hakkının yok edilerek ele geçirilmesi”⁷³ şeklinde tanımlamışlardır. Bu tanımda mâlikîn izni olmaksızın onun malına açıkça ve zorla el

70 Eren, a.g.e, II, 6-7.

71 Örneğin bkz. Eren, a.g.e, II, 9; Kişinin önceden görebildiği bir zarara neden olmasının ahlaken kınanabileceğini ifade eden ve tazmin yükümlülüğünü kusura dayandırmanın adalete uygun olacağını belirtenHaluk Tandoğan da aynı kanaattedir. Bkz. Tandoğan, Haluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1.

72 ez-Zebîdi, Murtada’l-Huseynî Muhammed b.Muhammedb. Abdirrezzâk (ö.1205/1791), Tâcu’l-Arûs, min Cevâhiri’l-Kâmûs, Beyrut. (Babul ba gasp maddesi); Bkz. Heuston, R.F.V, Salmond on the Law of Torts, Sweet – Maxwell Limited, London, 1957, 156-157.

73 Merğinânî, Burhanuddîn Ebû’l-Hasan Ali b. Ebî Bekr b.Abdil Celîl (ö.593/1197), el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-Mubtedî, el-Mektebetu’l-İslâmiyye, ty, by, II, 11; Zeylaî, Fahru’d-din Osman b. Alî (ö.743/1341), Tebyînu’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-Dakâik, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 2000, VIII, 123; İbn Kudâme, a.g.e, V, 378; el-Hafîf, a.g.e, I, 110; Aydın, M.Akif, İslâm ve Osmanlı Hukuk Araştırmaları, İz Yayıncılık, İstanbul, 1996, 239; Mecelle’de zilyetlik değil zilyed şöyle tanımlanmıştır. Bir mala fiilen elkoyan veya maliklerin tasarrufu gibi o malda tasarruf eden kimsedir. (Mecelle, Md.1679) zilyetliğin gerçekleşmesi için el koyma fiili ile, elde bulundurma iradesinin gerçekleşmesi gerekir.(Aydın, Türk Huku Tarihi, 376.)

koyarak tasarruf hakkını gidermek, yerine haksız bir zilyetlik kurmak.⁷⁴ unsurunun ağırlıklı olduğu görülmektedir. Bu bakımdan İslam hukukçuları gasp fiilinden üç farklı durumu anlamışlardır. Bunlardan birincisi, malikin, kendi mülkü üzerindeki zilyedliğini gidermek (izâle-i yed-i muhikka), ikincisi gâsıbın, gasp ettiği mal üzerinde zilyedliğini tesis etmek (isbât-ı yed-i mubtila) ve üçüncüsü de hem malikin zilyedliğini giderme hem de gâsıbın zilyedliğini tesis etmektir. Gasp fiili konusundaki bu üç farklı anlayış, gasbın kapsamı ve hukuki sonuçları konusunda farklı hükümlerin doğmasına neden olmuştur.⁷⁵

Genel olarak hanefî hukukçular gasp edilen malın, hukuken değeri olan (mutekavvim) bir mal olmasını ve bu malın taşınabilir (menkul) nitelikli olmasını gerekli görmektedirler. Buna göre gayrı menkuller gaspa konu olmamaktadır. Ancak özel durumları dikkate alınarak, vakıf ve yetim malları ile kiraya verilen veya kiraya verilmek üzere ayrılan mallar, yukarıdaki genel hükümden istisna edilmiştir.⁷⁶ Hanefî hukukçulardan İmam Muhammed ise, esasen gayr-i menkul malların da gasp edilebileceği kanaatinde olduğu için, gasp fiilinin gerçekleşmesinde, mâlikîn zilyetliğinin kaldırılmasının yeterli olduğunu belirtmiştir.⁷⁷

Hanefî hukukçular, gasp sonucunda malda meydana gelen artışların tazmin konusu olmayacağını ifade etmiş, bu kanaatlerini de daha sonra meydana gelen tabii artışların, gasp fiili gerçekleştiği sırada mevcut olmaması ile temellendirmişlerdir.

Hanefi fakihler açısından malda meydana gelen artışlar, mal mâlikîn elinde iken mevcut olmayıp daha sonra meydana geldiği ve bu artışlar bakımından mâlikîn zilyetliğinin ortadan kaldırılması söz konusu olmadığı için, tazmin de söz konusu olmamaktadır.⁷⁸ Bu nedenle gaspedilen mal ile birlikte, daha sonra bir takım tabii

74 Aydın, İslâm ve Osmanlı Hukuk Araştırmaları, 238; Bkz. Mahmasânî, Subhi, en-Nazariyyatu’l-Âmme li’l-Mu’cebât ve’l-U’kûd, Dâru’l-İlm li’l-Melâyîn, Beyrut, 1983, I, 156-157; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 406.

75 Aydın, İslâm ve Osmanlı Hukuk Araştırmaları, 239.

76 Mollâ Husrev, Muhammed b. Ferâmuz, (ö.885/1480), Dureru’l-Hukkâm Şerhu Ğureri’l-Ahkâm, Şirket-Sahafiye-i Osmaniye Matbaası, İstanbul, 1317, II, 228; İbn Nuceym, Zeynu’l-Âbidîn b. İbrahim (ö.970/1562, el-El-Bahru’r-Râik Şerhu Kenz’d-Dakâik, Dâru’l-Ma’rife, 1993, Beyrut, IV, 221 VIII, 149; Bağdâdî, a.g.e, 126, 130; Şeyhzâde, a.g.e, II, 467; İbn Âbidîn, a.g.e., VI, 208.

77 Kâsânî, a.g.e, VII, 145.; Muslehuddin Muhammed, Concept of Civil Liability in Islam and the Law of Torts, Islamic Publications Ltd, Lahore, 1982, 75.

78 Kadızâde, a.g.e, IX, 348-349; el-Hafîf, a.g.e, I, 109;

artışların olması durumunda, gaspedilen veya zarar gören malın aynen iadesi veya zararın tazmini zorunlu görülürken, maldaki tabiî artışlar için tazminin zorunlu olmadığı ifade edilmiştir. Ancak maldaki tabiî artışların gaspedilen malın tabiî bir sonucu olduğu kesin olduğu dikkate alındığında, bu görüşün çok ciddi eleştiriye açık olduğu, malı veya eşyası gaspedilen mağdurun, daha fazla mağduriyetine yol açacağı açıktır. Muhtemelen bu durumu dikkate alan Mecelle, malda sonradan meydana gelen artışların mevcut olmaları halinde sahibine iade edilmesi gerektiğini, mevcut olmamaları durumunda ise gâsıp için bir itlâf sorumlululuğu oluşabilen durumlarda tazmin yükümlülüğü doğacağını kabul etmiştir. ⁷⁹

Ayrıca menfaatleri, mal olarak kabul etmedikleri için hanefî hukukçuların, menfaatlerde gasp eyleminin gerçekleşemeyeceği görüşünü benimserken; Şafîi ve Hanbelî hukukçuların ise, menfaatlerde de gaspın söz konusu olacağı görüşünü kabul ettiklerini belirtmek gerekir.⁸⁰ Bu ihtilafın en önemli sonucu ise, Hanefîlere göre gasp edilen menfaatlerden dolayı hukuken tazmin söz konusu değilken; Şafiîi ve Hanbelîlere göre ise gasp edilen menfaatlerden dolayı tazmin sorumluluğunun doğacağıdır. Ancak gasp edilen mütekavvim malların, mevcut ise aynen iade edilmesi; mevcut değil ise kıymet bedeli ile sahibine tazmin edilmesi gerektiği konusunda fukaha arasında herhangi bir görüş farklılığının bulunmadığını ifade etmek gerekir.⁸¹

b. İtlâftan Doğan Sorumluluk

Sözlükte bir mal veya eşya’yı tahrip etmek ve yok etmek ⁸² anlamındaki telefe-yetlefu fiilinin if’âl babından mastarı olan itlâf kelimesi teknik bir terim olarak bir mal veya eşyanın, insan fiiliyle tamamen yok edilmesi veya kullanılabilir veya faydalanılabilir olma özelliğini kaybeden bir duruma getirilmesini ifade etmektedir.

79 Mecelle, md.903. Ayrıca bkz. Aydın, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 2042-243

80 Kâsânî, a.g.e, VII, 145.

81 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 408.

82 Heyet, el-Mevsûatu’l-Fıkhiyye, Havâle Md; XXVIII, 179; XXXI, 229; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, 408; İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, 83; Hammâd Nezih, İktisadî Fıkıh Terimleri, (Trc.Recep Ulusoy), İz Yayıncılık, İstanbul, 1996, 186. Bkz, İbn Manzûr, a.g.e, IX, 18.

Ortaya çıkan zararlı sonuca fail açısından bakıldığında ise itlâf bir mal veya eşyanın yok olmasına, zarara uğramasına ve faydalanılamaz hale getirilmesine sebep olan fiil olarak tanımlanmıştır.⁸³ Mecelle’de de itlâf bir şeyi tamamen veya kısmen doğrudan veya dolaylı olarak yok etmek⁸⁴ anlamında kullanılmıştır

İtlâf fiilinde, adeten kendisinden faydalanılabilen bir malın tamamen yok edilmesi veya faydalanabilirlik özelliğinin giderilmesi söz konusudur.⁸⁵ Kâsânî, itlâf eyleminin; ya kişinin doğrudan hayatına ve vücut bütünlüğüne ya da mal varlığına karşı işlenebileceğini belirterek, hayata ve vücut bütünlüğüne yönelik haksız fiillerin (itlâf) fıkıh kitaplarının cinâyât bölümlerinde; genellikle taşınabilir mal ve eşyaya yönelik itlâf eylemlerinin ise itlâf ve damân fasıllarında ele alındığını, ifade etmektedir.⁸⁶

İslam hukukçuları itlâfı doğrudan (mübâşereten) ve dolaylı (tesebbüben) olmak üzere iki kısma ayırmışlardır.⁸⁷ Mübâşereten itlâfta bir şeyi doğrudan ve bizzat yok etmek söz konusu olduğundan, zararın doğrudan failine, fâil-i mübaşir denilmektedir. Buna karşılık tesebbüben itlâfta ise, bir şey doğrudan yok edilmemekle birlikte onun yok olmasına sebep olan bir eylemin işlenmesi söz konusudur., Tesebbüben zarar doğrudan değil failin dolaylı bir fiilinden meydana geldiği için bu şekilde bir zarara sebep olan faile ise fâil-i mütesebbip denilmektedir.⁸⁸

Çağdaş İslam hukukçularının, yerine göre itlâf kavramını, modern hukuktaki haksız fiil karşılığı olarak kullandıkları görülmektedir. Tezimizin temelini oluşturduğu için haksız fiil ve unsurlarını, çalışmamızın ikinci bölümünde müstakil olarak ele alacağız.

83 Kâsânî, a.g.e, VII, 164, 165; Mahmasânî, a.g.e, I, 167.

84 Mecelle, Md.887-888.

85 Kâsânî, a.g.e, VII, 164.

86 Kâsânî, a.g.e, VII, 164.

87 Mecelle, Md.887, 888; Heyet, el-Mevsûatu’l-Fıkhıi’l-İslâmî, (Ebû Zehranın kontrolü ile hazırlanmıştır) Cemiyyetu’d-Dirâsâti’l-İslâmiye, Kahire, 1969, II, 160.

88 Heyet, el-Mevsûatu’l-Fıkhi’l-İslâmî, II,153.