Çağdaş borçlar hukukunda borcun kaynaklarına ilişkin yapılan, akitten doğan sorumluluk ve kusur sorumluluğu biçimindeki ikili ayırıma karşılık; klasik fıkıh kitaplarında sorumluluğun mahiyeti ve konusu hakkında detaylı bir sistematik ayırım görülmemektedir. Bununla birlikte, klasik fıkıh kitaplarının konu ile ilgili fasıllarının satır aralarında bir takım ayrımlar yapıldığı dikkati çekmektedir. Çağdaş metotlarla yazılmış İslam hukuku eserlerinde ise borcun kaynaklarının, çağdaş borçlar hukukunda yapıldığı gibi akdi sorumluluk-haksız fiil sorumluluğu başlıkları altında ele alındığı müşahade edilmektedir. 47
Fıkıh kitaplarının, damânu’l-mütlefât, gasp ve itlâf fasıllarında yer alan örneklerden hareketle klasik İslam hukukçularının; terim olarak zikretmemekle birlikte, içerik olarak akit sorumluluğu ile akit dışı sorumluluk (haksız fiil sorumluluğu) arasında ayrım yaptıklarını ifade etmek mümkündür. Bu bakış açısından hareketle İslam hukukçularının akdi sorumluluk ve haksız fiil sorumluluk ayırımında esas aldıkları ilkelere de kısaca atıf yapmak istiyoruz.
46 Feyzioğlu, a.g.e, I, s.451-452
47 es-Senhûrî, Abdurrezzâk Ahmed, el-Vasît fi Şerhi’l-Kânûni’l-Medenî’l-Cedîd, Dâru İhyâi’t-Turâsi’l-Arabî, Beyrut, ty, 748-749.
1. Akdi Sorumluluk
a) İslam hukukçularına göre akit, kaynağını tarafların hukuka uygun (meşrû) iradesinden aldığı için, akitten doğan sorumluluk da kaynağını, tabii olarak hukuktan; hukuka uygun olarak gerçekleştirilen meşrû bir akitten almaktadır. Akit sorumluluğundan doğan tazminde, akdin konusunu (el-ma’kûd aleyh) oluşturan eşya, hizmet veya mal esas alınır.
b) Akit sorumluluğunda akde muvafakat etmek (icâze),48 akdin bizzat kendisine dahil olup akdin kuruluşu (in’ikâdı) için zorunlu görülmektedir. Çünkü akde rıza ve muvafakat, bir bakıma akdin kurucu unsuru durumundadır. Mesela, tarafların (kiralayan, kiracı) kira (icâre) akdine muvafakat etmeleri durumunda akdi gerçekleşir ve bu durumda akdin gereğini yerine getirmemeleri akdi mesuliyet doğurur.
c) Akit sorumluluğunda akde konu olan mal veya eşyanın nitelikleri değil, bizzat kendisi (a’yn) esas alınmaktadır.49
d) Akdi sorumluluktan doğan tazminde esas itibarıyla malın muayyen mislî veya kıyemî olması esas alınmaktadır. Akde konu olan asıl mal (el-muavvad minh) ile, tazmin yolu ile bu malda meydana getirilen zararın yerine ikame edilen bedel (muavvad) arasında bir benzerlik (mümâsele) gerçekleşir. Kısaca mal muayyen ise aynen, mislî ise misli ile, kıyemî ise kıymet değeri ile tazmin edilir.
e) İslam hukukçuları, akitten dolayı bir sorumluluğun doğması için, akde konu teşkil eden malın akit yapanın (âkid) zimmet ve uhdesinde (yani sorumluluğu altında) olmasını şart koşmuşlardır. Buna göre başkası adına çalışan
48 Hammâd, Nezih, İktisadi Fıkıh Terimleri, (Trc.Recep Ulusoy) İz Yayınları, İstanbul, 1996, 141.
49 el-Bâbertî, Ekmeluddîn Muhammed b. Mahmud, (ö.786/1384) Şerhu’l-İnâye alâ’l-Hidâye, Dâru’l-Fikr, Beyrut, ty, IX, 328|; Ali Haydar, Hoca Emin Efendizâde (ö.1355/1936), Dureru’l-Hukkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, (Arapça çv. El-Mehâmî Fehmî el-Hüseynî), Beyrut, ty, II, md.900 şerhi, 493. Serahsî, Ebu Bekir Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl (ö.483/1097) el-Mebsût, Dâru’l-Ma’rife, Beyrut, 1993, XI, 80; Kadızâde, Şemsuddîn Muhammed b.Koca, (ö.988/1580), Netâicu’l-Efkâr fî Keşfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr Tekmileti Fethi’l-Kadîr, Dâru’l-Fikr, Beyrut, ty, VII, 371; el-Hafîf, Alî, (ö.1371/1952) ed-Damân fî’l-Fıkhı’l-İslâmî, Matbaatu’l-Cebelavî, by, 1971, I, 19; Ahmed, Süleyman Muhammed, a.g.e, s. 70.
müstahdem) ın, yaptığı işte herhangi bir kusuru olmaksızın bir zararın meydana gelmesi durumunda, işçi aleyhine tazmin yükümlülüğü doğmamakta; zarar istihdam eden kişi (işveren) ye ait olmaktadır. Buna karşılık işverenin uğradığı zarar yapılan işin doğasından değil, çalıştırdığı işçinin veya müstahdemin şahsî kusurundan kaynaklanıyorsa bu durumda işçi zararı tazmin ile yükümlü tutulmaktadır. 50
f) Akitten doğan zararların tazmini konusunda İslam hukukçuları arasında görüş farklılıklarının bulunduğu dikkati çekmektedir. Genel görüşe göre akit gerçekleşmedikçe akdî sorumluluk da tazmin de söz konusu olmaz. Buna göre üçüncü bir şahsın, velisinin iznini almaksızın kendi mal veya eşyasını doğrudan emanetçiye değil onun küçük çocuğuna emanet veya ödünç (iâre) olarak bırakması ve bu eşyaların da çocuk tarafından itlâf edilmesi durumunda, çocuğun velisi tazmin ile yükümlü değildir. Çünkü bu durumdaki çocuk, babasının velayeti altında yaşadığı için esasen sorumluluk sahibi değildir. Mal veya eşya ise çocuğun, velayeti altında yaşadığı ve sorumluluk ehliyetini haiz olan kişiye (çocuğun velisine) teslim edilmemiştir.51 İbn Âbidîn bu durumu akit sorumluluğu kapsamında değerlendirerek çocuğun akit yapma ehliyetine sahip olmadığı için, tazmin ehliyetine de sahip olmadığını ifade ederken Ebû Yûsuf’ bu durumu haksız fiil sorumluluğu (damânu’l-itlâf) kapsamında değerlendirmiş ve çocuğun haksız fiili ile başkasına verdiği zararı velisinin tazmin ile yükümlü olduğu görüşünü benimsemiştir. 52
50 İbnu’l-Humâm, Kemaleddin Muhammed b. Abdulvehhab es-Sivâsî, (ö.861/1456), Fethu’l-Kadîr alâ’l-Hidâye, Dâru’l-Fikr, Beyrut, t.y, IX, 122-127; İbn Âbidin, Muhammed Emîn (ö.1252/1836), Reddu’l-Muhtâr Alâ’d-Durri’l-Muhtâr, Karaman Yayınları, İstanbul, 1984., VI, s.67; Bu konuda geniş bilgi için bkz. Serahsî, el-Mebsût, XV, 82; et-Trablusî, Alâuddîn Ebi’l-Hasan Ali b.Hâlid (ö.844/1440), Muî’nu’l-Hukkâm fî mâ yetereddudu beyne’l-Hasmeyn mine’l-Ahkâm, Dâru’l-Fikr, 200; el-Kâsânî, Alâuddin Ebu Bekr b.Mesûd (Ö.587/1191), Bedâiu’s-Sanâi fi Tertîbi’ş-Şerâi, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiye, Beyrut 1974, IV, 210.
51 Bağdâdî, Ebû Muhammed b. Gânim b. Muhammed (ö.1030/1620), Mecmau’d-Damânât fî Mezhebi’l-İmâmi’l-A’zâm Ebî Hanîfeti’n-Nu’man, Âlemu’l-Kütüb, Beyrut, 1987, 423; el-Hamevî, a.g.e , III, 169; İbn Âbidîn, a.g.e, VI, 146; Heyet, el-Mevsûatu’l-Fıkhiyye, İtlaf Md.
Vizâretu’l-Avkâf ve’ş-Şûunu’l-İslâmiye, Matbaatu’l-Mevsûatu’l-Fıkhiyye, Kuveyt, 1980, I, 226, XVII, 89.
52 İbn Âbidîn, a.g.e, VI, 146.
2.Haksız Fiil Sorumluluğu
İslam hukukçuları, haksız fiilleri; önce şahıslara karşı işlenen haksız fiiller (adam öldürme ve müessir fiiller) ve mülkiyete karşı işlenen haksız fiiller (hayvanlara ve eşyaya yönelik zararlar) olmak üzere ikili bir tasnife tabi tutarak her birini ayrı ayrı başlıklar altında ele almışlardır. Ayrıca, şahıslara karşı işlenen haksız fiilleri adam öldürme ve müessir fiiller (katl, cerh ve darb); mülkiyete (hayvanlara ve eşyaya) yönelik haksız fiilleri ise kendi içinde gasp ve itlâf olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutmuşlardır.53 Ancak önemle belirtmek gerekir ki, gerçek şahıslar akde konu olmadıkları için şahıslara verilen cismânî zararlarda akdi sorumluluktan bahsetmek imkansızdır. Şahısların hayatına ve vücut bütünlüğüne yönelik zararlar sebebiyle suçun takip ve kovuşturulması ceza hukukuna konu teşkil etmektedir. Akdi sorumluluk ve haksız fiil sorumluluğu ise konusu (mahal) itibarıyla birbirinden ayrılmaktadır. Haksız fiil sorumluluğunun konusunu münhasıran mal sayılan şeyler oluşturmaktadır.
a) Haksız fiil sorumluluğunda zararda veya itlâfa konu olan malın ya da eşyanın mislî veya kıyemî malın olmasına göre tazminin de misli veya kıyemî bir mal ile olması temel ilkedir. Yani itlâf edilen mal, mislî mal ise zararın mislî ile;
kıyemî mal ise kıymetiyle tazmin edilmesi gerekir.
b) Haksız fiil sorumluluğunda mağdurun, itlâfa rıza ve muvafakatinin failden tazmin sorumluluğunu kaldırıp kaldırmayacağı konusu tartışılmıştır. Bu konuda Hanefî hukukçular arasında, görüş birliğinin bulunmadığı ifade edilmektedir. Bazı Hanefî hukukçular mağdurun itlâfa izninin, failden tazmin sorumluluğunu kaldırmayacağı görüşünü benimsemişler ancak doktrinde genel olarak mağdurun, malının itlâf edilmesine izin vermesinin failden tazmin sorumluluğunu düşüreceği görüşü tercih edilmiştir.54
53 Kâsânî, a.g.e, VII, 233.
54 Kâsânî, a.g.e, IV, 177; Bağdâdî, a.g.e, 400; İbn Âbidîn, a.g.e, VI, 197; Ahmed, Süleyman, a.g.e, 71, et-Tuncî, Abdusselâm, Müessesetu’l-Mesûliyeti’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, Cemiyyetu’d-D’aveti’l-İslâmiyyeti’l-Âlemiyye, Trâblus, 1994, 79.
c). İslam hukukçuları, haksız fiil sorumluluğuna konu oluşturması açısından zarar gören malın, doğrudan mâlikînin zilyed veya mülkiyetinde iken zarar görmesiyle, başkasının zimmet ya da kullanımında (zilyed) iken zarar görmesi arasında her hangi bir fark görmeyerek55 her iki durumda da zarar gören malın tazmin edilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Çünkü haksız fiil sorumluluğunda malı kendi mülkiyetine geçirmek amacıyla zorla alma (gasp) veya tamamen yok etme (itlâf) veya tahrip etme durumlarında fail verdiği zararı tazmin ile yükümlüdür.
Sonuç olarak denilebilir ki, her ne kadar, birer teknik terim (ıstılah) olarak haksız fiil sorumluluğu veya akit sorumluluğu kavramları kullanılmamış ise de, fıkıh kaynaklarında verilen örnekler dikkatle tahlil edildiğinde, İslam hukukçularının, içerik olarak çağdaş hukuktaki haksız fiil sorumluluğu ile akit sorumluluğu konularını detaylı olarak incelediklerini ve bu konuda zengin bir kavram ve literatür oluşturduklarını ifade etmek mümkündür. Zira klasik fıkıh kitaplarında haksız fiil türleri, hem de bunların tazmini konusunda ince ayrıntıları (nuance) dikkate alan Arapça terimin kullanıldığı dikkati çekmektedir.
C. Akit Sorumluluğu Ve Haksız Fiil Sorumluluğu Ayırımında Esas