Fiil Çeşitleri

Kişinin tazmin ile sorumlu tutulması için zararlı fiilin mevcut olması gerekir.

Fiil, sözlü, yazılı veya maddî bir hareket şeklinde olabilir. İradenin dış alemde açığa çıkmasını sağlayan her söz, yazı ve maddî hareket, fiil olarak değerlendirilir. İslam hukukçuları doğuracağı sonuçları dikkate alarak haksız fiilin unsurlarından birisini oluşturan fiil kavramını; fiilin somut olup olmaması bakımından: olumlu (somut-icâbî) fiil ve olumsuz (selbî) fiil; doğrudan işlenip işlenmemesi bakımından doğrudan işlenen fiil (mübşeret) ve dolaylı olarak işlenen fiil (tesebbüp) olmak üzere farklı şekillerde ele almışlardır. Bu ayırımın en önemli sonucu ise İslam hukukçularının zarara sebep olan maddî-somut fiillerden dolayı failin tazmin yükümlülüğü bulunduğu; buna karşılık menfi veya selbî fiillerinden dolayı ise tazmin yükümlülüğü bulunmadığına dair olan kanaatleridir.²¹²

a. Fiilin Somut Olup Olmaması Bakımından

İnsan davranışı, bir şeyi yapma, (müsbet, icabi) şeklinde tezahur ettiği gibi, yapılması gereken bir fiili ihmal edip yapmamak (menfi davranış) tan da kaynaklanabilir.²¹³ Başka bir ifade ile zarar, maddî bir hareketten doğabileceği gibi kişinin yapmak yükümlülüğünde bulunduğu bir hareketi ihmal etmesinden (hareketsizlik) de kaynaklanabilir. Burada somut olarak müşahade edilebilen maddî hareketler (müsbet fiil) fiil kabul edildiği gibi yapılması gereken bir davranışı iradi olarak yapmamak (kaçınmak ve hareketsiz kalmak) biçimindeki menfi hareketler (selbî fiil) de fiil olarak kabul edilmiştir. yani, kişinin zarara (itlâf) sebep olacak bir

211 Ebu’l Hüseyn Müslim b. el-Haccac, el-Kuşeyri, en-Nisâburî, (ö.261/874), el-Camiu’s-Sahih,Çağrı Yayınları, İstanbul, 1981, İman, 205; Ahmed b.Hanbel, el-Müsned, İstanbul 1981, II s.315.

212 Ahmed Süleyman, a.g.e, 209.

213 el-Hafif, a.g.e, I, 44, İmre, Zahit, “Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri “, İ.Ü.H.F.M. Cilt: XIII, İstanbul. 1947, 1483; Şeltut, a.g.e, 415, el-Hafif, a.g.e, I, 42, Tandoğan, a.g.e, 12; Eren, a.g.e, II, 33-34; Karaman, a.g.e II, 484.

fiili işlemesi kastedilmektedir.²¹⁴ Bu nedenle somut olup olmaması bakımından fiil kavramını müsbet (icâbî ) fiil ve menfi -selbî fiil (olumsuz davranış) olmak üzere iki başlık altında incelemek gerekir.

aa. Somut Fiil

Teknik anlamda “haksız fiil” olarak isimlendirilen zarar, çoğunlukla insanın eli ve diğer organları ile işlediği (dövmek, öldürmek, yaralamak, itlâf etmek gibi) somut (icabî) bir fiili sonucunda ortaya çıkar. Buradan hareketle müspet fiili; olumlu bir davranış, yani dış dünyada fark edilen bir eylem şeklinde tanımlamak mümkündür.²¹⁵

İslam hukukunda insan, hukuki sonuç doğuran somut (maddî) davranışlarından sorumlu tutulur. Klasik fıkıh kitaplarında hukuki sonuç (tazmin sorumluluğu) doğuran somut eylemlere: kişinin; silahı ile kasıtlı olarak bir insan veya bir av hayvanına ateş etmesi; kamuya ait yol üzerinde yetkililerden izin almaksızın çukur kazması; içinde başkasına ait hayvanların bulunduğu ahırın kapısını sahibinden izinsiz olarak açması; başkasına ait olan ve içinde kuş bulunan kafesi açması; sözlü beyanı ile başkası lehinde ve aleyhinde şahitlik yaptıktan sonra şahitlikten dönmesi; gibi davranışlar zarar doğuran olumlu (müspet) davranışlara örnek gösterilmiştir.²¹⁶

ab. Hareketsizlik (İhmal Hareketi)

Bazı durumlarda fiil, bir eylemi yapmamak veya yapmaktan kaçınmak biçiminde, (olumsuz-selbî) de olabilir.²¹⁷ Doktrinde olumsuz (selbî) davranış yerine

“ihmal hareketi” kavramının kullanıldığı da görülmektedir.²¹⁸ Olumsuz davranış bir şey yapmamak değil, yapılması gereken davranışı yapmaktan kaçınmaktır. Hukuk disiplininde kişinin yapmak yükümlülüğünde olduğu bir eylemi yapmaması da

214 Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 12.

215 Şeltût, a.g.e, 414; Eren, a.g.e, II, 34.

216 İbnu’l-Humâm, a.g.e, X, 213; el-Mavsılî, a.g.e, V, 25 Ahmed,. Süleyman Muhammed, a.g.e, 354.

217 Ahmed, Süleyman Muhammed, a.g.e, 354, Şeltût, a.g.e, 415.

218 Karaman, a.g.e, II, 484, el-Hafif, a.g.e, I, 40.

hareket kabul edilmektedir. Ancak buradaki hareket, olumsuz bir davranış başka bir ifade ile hareketsizlik biçiminde ortaya çıkmaktadır.²¹⁹

Zahiren hareketsizlik gibi tezahür etse de, zararlı sonucu doğurduğu için hareketsizlik (menfi davranış) da hareket olarak kabul edilmektedir. Klasik fıkıh kitaplarında menfi harekete dair pek çok örnek bulunmaktadır. Uyarıldığı halde, kendi mülkiyetindeki yıkılmaya yüz tutmuş bir binayı sahibinin yıkmaması veya tâmir etmemesi, binanın da yıkılıp başkasının zararına sebebiyet vermesi²²⁰; yol kenarında arabasını park eden şoför karanlıkta meydana gelebilecek trafik kazalarını önlemek için gerekli tedbirleri almaması menfi davranışa örnek gösterilmektedir.²²¹

Kasıtlı-iradi somut (müsbet) fiillerden doğan zararların tazmininin kesin olduğu konusunda İslam hukukçuları arasında her hangi bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Buna karşılık hareketsiz kalınarak zarara sebebiyet verme (menfi fiil) nin tazmin yükümlülüğü doğuran bir fiil kabul edilip edilemeyeceği konusunda İslam hukukçuları arasında görüş farklılıkları bulunmaktadır.

Bir kısım İslam hukukçuları haksız fiil sorumluluğunun doğabilmesi için mal sahibinin bir şeyi yapma (ifâ) yükümlülüğünün bulunmasının zorunlu olduğunu, yapma yükümlülüğü bulunmayan bir kimsenin olumsuz (menfi) fiilinden dolayı sorumlu olmayacağını ifade etmişlerdir. Bu kanaatte olan hukukçular, imkanı olduğu halde başkasının malını yangından kurtarmayan kişinin tazmin yükümlülüğü bulunmadığını örnek göstermişlerdir.²²²

Buna karşılık bir kısım İslam hukukçuları ise, kişinin bazen olumsuz (menfi) davranış ve hareketlerinden (hareketsiz kalmalarından dolayı sorumlu olacağı görüşünü benimsemiş ve kanaatlerini: “kişinin hukuki yükümlülüğünü ve akdi sorumluluğunu yerine getirmede kusurlu davranması ve başkalarının vücut bütünlüğüne veya malına zarar vermesi durumunda ortaya çıkan zararı tazmin ile yükümlü olduğu” biçimindeki genel hukuk ilkesine dayandırmışlardır. Muamelat

219 el-Hafif, a.g.e, I, 40, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, Ankara 1988, 60.

220 Karaman, a.g.e, II, 483, .Mahmasânî, a.g.e, I, 169; Zuhaylî, en-Nazariyetü’d-Damân, 192, es-Serahsî, el-Mebsût , XI, 76.

221 Eren, a.g.e, II, 35-36. Benzer örnek için bakınız; Şeltût, a.g.e, 415, el-Hafif, a.g.e, I, 41; es-Serahsî, el-Mebsût, XXVII, 9; İbn Hazm, a.g.e, IX, 571.

222 el-Hafîf, a.g.e, I, 40-41, Ahmed, Süleyman Muhammed, a.g.e, .208-210.

ile ilgili (vedia, icare ve iare); ceza hukukundaki müessir fiiller ile ilgili tazmin konularını da bu genel ilke ışığında açıklamaya gayret etmişlerdir.²²³

b. Fiilin Doğrudan veya Dolaylı Olarak İşlenmesi Bakımından

Fail, doğrudan (mübâşereten) kendi fiili ile başkasına zarar verebileceği gibi dolaylı olarak (tesebbüben) de zarara neden olabilir. Fiil-zarar ilişkisi esas alındığında haksız fiilin doğrudan ve dolaylı olmak üzere iki şekilde gerçekleşebileceği anlaşılmaktadır. Fiilin doğrudan veya dolaylı olarak işlenmesine göre zararın tazmin biçimi de değiştiğinden dolayı bu ayırım büyük önem arz etmektedir.

ba.Fiilin Doğrudan İşlenmesi

Fıkıh kitaplarında failin, bir şeyi doğrudan ve bizzat itlâf etmesi mübâşeret;

fiili doğrudan işleyen kimse ise mübâşir kavramı ile ifade edilmektedir. Bu nedenle mübâşeret kavramında bir işin sorumluluğunun, başka bir failin fiiline değil, doğrudan kendisine isnat ve izafe edilmesi söz konusudur.²²⁴ Örneğin, kişinin boğarak veya silah kullanarak başkasını öldürmesi, başkasına ait ağacını kesmesi, elbisesini yırtması veya malını kullanılamaz hale getirmesi durumunda fiil mubaşereten işlenmiş sayılmaktadır.

Fakihler, mübâşeret kavramını “kişinin işlediği fiil ile meydana gelen zarar arasına başka bir fiilin girmemesi ve zararın doğrudan failin fiilinden meydana gelmesi²²⁵”biçiminde tanımlamışlardır. Bu tanımın hukuk tekniği bakımından daha elverişli olduğunu düşünüyoruz. Çünkü kapsamlı (câmiu’l-efrâd mâniu’l-ağyâr) olan bu tanım, kişinin, hem doğrudan kendi organlarını veya bir takım aletleri kullanarak verdiği zararların, hem de mübaşirin mülkiyet ve idaresi altındaki hayvan veya eşyadan kaynaklanan zararların mübâşeret kapsamında mütalaa edileceğini

223 Ahmed, Süleyman Muhammed, a.g.e, 254.

224 Mohamad, Abdul Basir Bin, Strict Liability in the Islamic Law of Torts, Islamic Studies, 39:3, (2000), 455-456. Mecelle’nin mübâşeret tanımı da aynı şekildedir. bkz. Mecelle, Md.887.

225 el-Hamevî, a.g.e, I, 466; el-Ensâri, Zekeriyya, Esnâ’l-Metâlib, IV, 4; el-Hatîb, a.g.e, IV, 6.

ortaya koymaktadır.²²⁶ Buna göre, silah kullanarak başkasını yaralamak da, bindiği hayvanın başkasına tekme atarak zarar vermesi durumu da fail açısından mübâşeret olarak kabul edilmektedir.²²⁷

Fıkıh kitaplarının cinâyât, hudûd, gasp ve itlâf ile ilgili fasıllarına bakıldığında kasten (amd) veya kastın aşılması (şibhu’l-amd) sureti ile işlenen adam öldürme ve müessir fiillerinin, hırsızlık, gasp ve itlâf suçlarının, mübâşeret (asli fiil) kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.²²⁸

Mübâşereten işlenen fiil, doğrudan failine isnad edildiği için ortaya çıkan zarardan fail, şahsen sorumlu tutulmaktadır. Zarar ile fiil arasındaki bu doğrudan illiyet ilişkisinin mevcudiyetini dikkate alan hanefî hukukçular mübâşiri, fiili doğrudan işlediği için sorumluluğu da bizzat üstlenen kişi²²⁹ olarak tanımlamışlar ve mübaşir faili, kasıtlı olmasa bile fiilinden doğan zarardan sorumlu tutmuşlardır. ²³⁰

bb. Fiilin Dolaylı İşlenmesi

Klasik fıkıh kitaplarında fiilin dolaylı olarak işlenmesi (indirect act) karşılığında tesebbüb kavramı kullanılmaktadır. Bu kavramın kökünü oluşturan es-sebeb-cause ise Arapçada, isim olarak yol, kapı veya ip; mastar olarak ise bir şeye ulaştıran şey (vasıta) anlamındadır. Kapı ile eve girme, ip ile kuyudan suya çıkarma, yol ile bir menzile ulaşma arasındaki bağ, sebebiyet ilişkisini göstermektedir.²³¹ Ancak buradaki sebebiyet ilişkisinin, hukuktaki illiyet anlamında değil, vesile anlamında kullanıldığını belirtmek gerekir. Sebep kavramından türetilen tesebbüb ise, bir zararın doğrudan kişinin fiilinden değil başka bir illetten dolayı meydana gelmesini ifade etmektedir.²³² Bu dolaylı sebep-sonuç ilişkisini dikkate alan Şâfiîler tesebbübü, “bir şeyin yok olmasında etkili olmakla birlikte onu doğrudan

226 Kâsânî, a.g.e, VII, 165.

227 Mecelle, Md. 938.

228 Kâdı Sımavne, a.g.e, II, 121, 127; Kâsânî, a.g.e, VII, 165; Mecelle, Md. 913, 915, 918-920.

229 Baz, Rustem, a.g.e, I, 60 (Md.92 şerhi).

230 Mecelle bu hususu “mübâşir kasıtlı olmasa da sorumludur” biçiminde hukuki kalıba dökmüştür. Bkz.Mecelle, Md.92.

231 Bedrân, a.g.e,.285; Mohammad, Abdul Basir, a.g.e, 445-462.

232 Karafî, a.g.e, II, 249; Mecelle tesebbüp kavramını tanımlama yerine örneklemekle yetinmiştir.

Konu ile lilgili maddeler için bkz. Mecelle,madde.922. vd.

meydana getirmeyen şey”²³³ ;Mâlikîler ise, “zararın, doğrudan değil, başka bir illetten dolayı meydana gelmesi” biçiminde tanımlamışlardır.²³⁴ Klasik fıkıh kitaplarındaki bu tanımlar ile çağdaş hukuktaki “haksız fiilin ilk sonucu olarak ortaya çıkan zarara bağlı olarak ondan sonra ortaya çıkan zarar”²³⁵, “sonradan meydana gelen zarar” ve “uzak bir sebebin sonucu olarak ortaya çıkan dolaylı zarar”²³⁶ biçimindeki tanımlar arasında benzerlik olduğu görülmektedir.

Tesebbüpte esasen aralarında eş zamanlı gibi görünmesine rağmen biri diğerinden sonra ortaya çıkan birden fazla sonuç arasında bir teselsül ilişkisi de bulunmaktadır. Örneğin, asılı olan bir avizenin zincirinin kesilmesi durumunda sadece zincir kopmamakta buna bağlı olarak avize yere düşerek kırılmaktadır. Başka bir ifade ile zincirin kesilmesi avizenin yere düşmesine ve kırılmasına sebep olmaktadır. Bu teselsül ilişkisinde zincirin koparılması, doğrudan (mübâşereten);

avizenin kırılması ise dolaylı olarak (tesebbüben) ortaya çıkan sonuçlardır²³⁷. Çağdaş tanımlardaki “uzak bir sebebin sonucu olan…”ve “sonradan meydana gelen…”

veya “dolaylı zarar” gibi ifadeler de kanaatimizce bu teselsül ilişkisini vurgulamaktadır.

Tesebbüben ortaya çıkan zararlardan dolayı mütesebbip, doğrudan işlememiş olmakla birlikte sonucu kendisine isnad ve izafe edilen fiili sebebi ile sorumlu tutulmaktadır. Mesela, yetkili makamlardan izin almaksızın kamuya ait bir yolda kazdığı çukura başkasının düşüp ölmesi durumunda çukuru kazan (mütesebbip) zararı tazmin ile yükümlü tutulmaktadır.²³⁸ Çünkü ölüm, doğrudan (mübâşereten) düşme fiiline; düşme fiili ise kazılan çukura dayandırılmaktadır. Başka bir ifade ile çukuru kazan kişi, mağduru doğrudan oraya atarak öldürmemiş olsa bile, çukuru kazmamış olsa idi ölüm gerçekleşmeyecekti. Bu bakımdan doğrudan olmasa bile ölüm olayı ile çukurun kazılması arasında dolaylı bir sebep-sonuç ilişkisi

233 el-Ensârî, Zekeriyya, Esnâ’l-Metâlib, IV, 4; eş-Eş-Şirbînî, a.g.e, IV, 6.

234 Karâfî, a.g.e, IV, 27.

235 Tandoğan, Mesuliyet Hukuku, 70; Kılıçoğlu, a.g.e, I, 29.

236 Kılıçoğlu, a.g.e, I, 29.

237 Serahsî, Mebsût, XI, 14; XVI, 58; Bağdâdî, a.g.e, 148.

238 Bâbertî, a.g.e, X, 313-314; Heyet, Mevsûatu’l-Fıkhı’l-İslâmî, II, 237.

bulunmaktadır. Çukur kazanın sorumluluğu da bu dolaylı ilişkiye dayandırılmaktadır. ²³⁹