A. Haksız Fiilin Maddî Unsuru
1. Fiil Çeşitleri
Vislumbrando algumas incongruências com a ideia de crime difundida por
Feuerbach, Johann Michael Franz Birnbaum publica em 1834 um estudo sobre a
tutela da honra, intitulado Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff
des Verbrechens, onde ressalta suas restrições relativamente à adoção da violação
de direitos subjetivos como critério material do delito.
Especialmente o caráter equívoco e pouco concreto da teoria professada
por Feuerbach fez Birnbaum entender que o conceito material de injusto penal deve
se referir à lesão de bens, não de direitos subjetivos. Segundo o tratadista, a
conduta considerada delitiva deveria atingir um bem da realidade de importância
para o cidadão ou mesmo para a comunidade, cujo proveito deveria ser
salvaguardado pelo aparelho estatal.
De fato, Birnbaum preconiza que a conduta delitiva deve lesionar bens, e
não simples direitos subjetivos, compreendidos naquela esfera os valores imanentes
de uma determinada comunidade. Em assim se posicionando, o autor afirma a
circunstância de ser decisiva para a tutela penal a violação de um bem assentado no
mundo dos fatos, cuja importância para o indivíduo ou para a coletividade impõe a
proteção do bem por meio da norma penal.
Nesse ponto, aduz Luiz Flávio Gomes que “no homicídio, portanto, o que
resulta lesionado não é o direito subjetivo à vida (posição Iluminista), senão a própria
vida (segundo Birnbaum), que conta com “realidade existencial”
106.
A mudança de paradigma também foi ressaltada por Manuel da Costa
Andrade, para quem com Birnbaum “a lesão do bem jurídico aponta antes para o
mundo exterior e objectivo de que preferentemente revelam ‘as coisas’ valoradas
como bens jurídicos”
107.
De se entender, pois, que o conceito dogmático de bem jurídico surgiu
como substituto da categoria de direito subjetivo, inerente ao conceito material de
injusto penal próprio do Iluminismo.
Interessante que se registre que Birnbaum não usou expressamente a
expressão ‘bem jurídico’, mas induvidosamente foi o primeiro teórico a introduzir no
106 GOMES, 2002, p. 75.
107 ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 51.
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estudo e aplicação do Direito Penal a ideia de bem como objeto de tutela, em clara
oposição às ideias defendidas pela Ilustração
108.
No entanto, não se extrai da concepção de Birnbaum a definição precisa
do que seria esse bem merecedor de tutela penal, restringindo a apontar que era
imperioso para a tutela penal que o bem pertencesse ao campo do ser, da realidade
palpável pelos indivíduos
109.
Essa indefinição quanto ao que deveria ser alcançado pela noção do
objeto jurídico a ser tutelado acabou por abrir ensanchas para que o legislador
determinasse sponte propria aquilo que, ao final, seria protegido.
Essa margem de atuação do legislador acabou por autorizar, ao contrário
do que defendia Feuerbach em suas letras, a criminalização de condutas vinculadas
à religião e à moral, quando devidamente valoradas pelos indivíduos e pela
comunidade.
Aliás, é de fácil constatação o beneplácito de Birnbaum para a
criminalização de condutas contra a religião e a moral, consideradas bem coletivo da
sociedade e portanto passíveis de tutela penal, quando se depara com o seguinte
fragmento de sua obra:
Como quiera que piense un pueblo sobre el valor de las religiones establecidas y por múltiple que sea el número de ellas en un Estado, cabrá siempre considerar un conjunto de ideas religiosas y morales como un bien
colectivo del pueblo que hay situar entre las garantías generales, bien cuya
conservación guarda un vínculo tan estrecho con la preservación de la Constitución, que ciertas clases de acciones inmorales o irreligiosas, au independientemente de una prohibición precisa ser sancionada bajo la
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“Em verdade, Birnbaum não chega a utilizar-se da expressão ‘bem jurídico’, mas, sim, de uma série de outras expressões de tipo descritivo, as quais se identificam com esse conceito. Entretanto, graças a tais formulações é que lhe foi atribuída a paternidade da idéia de ‘bem jurídico’. Grande é a discussão de como se deu a evolução de um momento a outro. Muitos afirmam que nada mais houve do que uma evolução natural dos preceitos iluministas até Birnbaum. Outros, no entanto, assim não entendem. Conforme a primeira opinião, a teoria do bem jurídico foi uma consequência natural da vertente sistemática e liberal do movimento filosófico-iluminista. Já, segundo os demais, em especial Amelung, inexistiria qualquer continuidade entre os ideários iluministas e a proposição de Birnbaum. Isso se daria, tendo em vista que a situação da criação da teoria do bem jurídico põe- se, claramente, em oposição à concepção de crime como violação de direitos subjetivos” (SILVEIRA, 2003, p. 41).
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“É sabido, porém, que a investigação de Birnbaum é decorrente do seu estudo centrado no que consiste a ofensa nos crimes contra a honra (Ehrenkränkung). Aliás, a premissa da qual o autor partia, de construção do conceito naturalístico de afetação, relacionava-se com ‘uma pessoa ou com uma coisa que fosse considerada de nossa propriedade ou que representasse um bem, cuja disposição poderia sofrer restrições decorrentes da ação de terceiros’ (BIRNBAUM, 1834 apud SOUZA, Paulo Vinícius Sporleder de. Bem jurídico-penal e engenharia genética humana: contributo para compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 49).
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amenaza de una pena, tienen que ser consideradas en si mismas como
antijurídicas por los hombres que viven en el Estado110.