Lúcia Valle Figueiredo expressa seu entendimento quanto ao regime jurídico administrativo dizendo que se trata do “conjunto de regras e princípios que regem a atividade administrativa no atingimento de seus fins”236.
235 O STF reconheceu, em diversos julgados, a desconsideração da personalidade jurídica, possibilitando, destarte a comunicação dos patrimônios das pessoas jurídicas e de seus sócios. Destaca-se em muitos julgados que a responsabilidade dos sócios passa a ser ilimitada, em se tratando de conduta dolosa ou culposa, da violação de lei ou do contrato social.
“Reputa-se ilícita a sociedade entre cônjuges máxime após o Estatuto da mulher casada. O sócio não responde, em se tratando de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, pelas obrigações fiscais da sociedade, quando não se impute conduta dolosa ou culposa, com violação de lei ou do contrato. Hipótese em que não há prova reconhecida das decisões das instâncias ordinárias de a sociedade haver sido criada objetivando causar prejuízo à Fazenda, tampouco restou demonstrado que as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou dos estatutos, por qualquer dos sócios(RE nº 108.278-SP);
Como anotado no despacho inicial, a desconsideração da personalidade jurídica para extensão dos efeitos da falência não depende de ação autônoma e, uma vez lançada, abre a possibilidade de defesa.
No caso concreto, há elementos de convicção que apontam para a confusão patrimonial, independentemente dos diferentes objetos sociais, como demonstrou a síndica. Ficou provado que a agravante foi constituída como sociedade anônima e dois meses depois adquiriu imóvel da empresa agora falida, por valor muito superior, nominalmente, seu capital social, sem prova da origem ou da destinação. Não há dúvida de que Filtros Logan foi ‘esvaziada’ para prejudicar seus credores, passando imóveis para a Abesa e a industrialização e comércio de acessórios e serviços correlatos para a empresa PNP, todas se confundindo patrimônio entre si (ver fls. 107/121, 128/131, 163/1677 e 169/242).
Bem ponderou, a propósito, o Procurador de Justiça que o objetivo social da agravante não é simplesmente civil e que se mostram presentes os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica e de extensão dos efeitos da falência” (AI nº 475.564 AgRg. Relator Ministro Nelson Jobim, julgado 3. 03.02.2004. Órgão Julgador 2º Turma, DJ 19.03.2004).
Por sua vez, Juan Carlos Cassagne. Ao discorrer sobre o regime jurídico da Administração Pública, observa:
A denominação de regime exorbitante se mantém somente no sentido convencional que não corresponde ao significado originário, pois seu conteúdo integra as prerrogativas do poder público, com as garantias que o ordenamento jurídico instituiu em favor dos particulares para compensar o poder estatal e harmonizar os direitos individuais com o interesses públicos que a Administração que o Estado persegue [...]237.
Celso Antonio Bandeira de Mello faz importantes ponderações acerca dessas prerrogativas ou privilégios:
Esta posição privilegiada encarna os benefícios que a ordem jurídica confere a fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos instrumentando os órgãos que os representam para um bom, fácil, expedito e resguardado desempenho de sua missão. Traduz-se em privilégios que lhes são atribuídos. Os efeitos desta posição são de diversa ordem e manifestam-se em diferentes campos238.
Em outro falar, a atividade administrativa deve se submeter ao regime jurídico administrativo, que se pauta por prerrogativas, que se constituem em privilégios, observadas as garantias instituídas por nosso ordenamento jurídico em favor do particular.
O só fato de pensarmos em prerrogativas leva-nos a afirmar, sem medo de errar, que o regime jurídico administrativo encontra-se pautado pela incidência do princípio da supremacia do interesse público, desde que obedecidas, como, aliás, não poderia deixar de ser, as garantias instituídas em favor do particular, como muito bem expressa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Daí a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração; restrições e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei e do direito (incluindo princípios e valores previstos explícita ou implicitamente na Constituição); é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de
237 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. p. 122.
seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o
particular”239.
Destarte, toda atividade administrativa, inclusive o regime das sanções administrativas, encontra-se pautado pela supremacia do interesse público240 e pelo princípio da legalidade que se afigura como instrumento garantidor de direitos.
Entretanto isso não significa que a atividade administrativa encontra-se comprometida única e exclusivamente com os princípios sobreditos. A atividade administrativa deve se submeter ao “Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de norma omissa ou, eventualmente, faltante”241.
Diógenes Gasparini, embora seja claro ao afirmar que, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, não deixa de reconhecer que o Poder Público “deve agir, pois muitas vezes o interesse público, a moralidade administrativa e o dever de agir permitem sua atuação sem a existência de uma específica lei”242.
Com o mesmo pensamento Marçal Justen Filho ensina:
Mas é indispensável evitar que as considerações acima conduzam a identificar o princípio da legalidade com a necessidade de existência de disposição expressa no texto de uma lei. Quando se afirma que o princípio da legalidade envolve a existência de lei, isso não pode ser interpretado como existência de disciplina legal literal e expressa. O princípio da legalidade conduz a considerar a existência de normas jurídicas, expressão que não é sinônima de ‘lei’, tal como exposto. Há princípios jurídicos implícitos. Também há regras jurídicas implícitas. A disciplina jurídica é produzida pelo conjunto das normas jurídicas, o que exige compreender que, mesmo sem existir
239 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 62.
240 Celso Antonio Bandeira de Mello diz que “Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a atacá-los (Curso de direito administrativo, p. 96 – grifos do autor).
241 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, p.42. 242 GASPARINI, Diógenes.Direito administrativo,p. 8.
dispositivo literal numa lei, o sistema jurídico poderá impor restrição à autonomia privada e obrigatoriedade da atuação administrativa. Em suma, o princípio da legalidade não conduz a uma interpretação literal das leis para determinar o que é permitido, proibido ou obrigatório”243.
Concluímos das lições colacionadas que o atendimento ao princípio da legalidade não significa que a Administração, para a consecução de suas atividades, necessite de expresso arrimo em lei. Em verdade, a atividade administrativa deve estar em consonância com o sistema jurídico adotado. Melhor dizendo, deve acontecer sob a égide do regime jurídico administrativo, que é informado pelos mais diversos princípios.
Celso Antonio Bandeira de Mello destaca como princípios típicos do regime jurídico administrativo: supremacia do interesse público, legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, impessoalidade, publicidade, devido processo legal e da ampla defesa, moralidade administrativa, controle judicial dos atos administrativos, responsabilidade do Estado por atos administrativos, boa administração, eficiência e segurança jurídica244.
Não é o caso aqui de discorrer sobre todos os princípios do regime jurídico administrativo, até porque já nos debruçamos sobre alguns no decorrer desse trabalho. Vamos nos limitar a tecer considerações sobre aqueles que acreditamos sejam o sustentáculo de nossa tese acerca da desconsideração da personalidade jurídica na aplicação das penas restritivas do direito de licitar e contratar.
8.2. O problema da desconsideração da personalidade jurídica em razão