Lícitos são atos humanos a que a lei defere os efeitos desejados pelo agente, praticados de acordo com o ordenamento jurídico, produzindo efeitos jurídicos voluntários. José Cretella Júnior define ato jurídico como “toda ação ou omissão lícita do homem que produz efeitos na órbita do direito”281.
Dispõe o artigo 185 do Código Civil de 2002: “Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior.”
No caso das ações humanas, se produzem efeitos jurídicos de acordo com a vontade do agente, são chamadas “negócios jurídicos” (por exemplo, casamento, contrato, testamento); se tais ações humanas produzem efeitos jurídicos, independentemente da vontade do agente, pois seus efeitos estão definidos em lei, está-se diante de atos jurídicos stricto sensu.
3.3.1 Ato jurídico stricto sensu ou não negocial
Ato jurídico em sentido estrito é aquele que produz consequências jurídicas previamente definidas em lei, e não pela vontade das partes. Exemplos: fixação e transferência de domicílio, pagamento indevido, percepção de frutos, notificação para constituir o devedor em mora, reconhecimento de filho.
Maria Helena Diniz, ao diferenciar ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico, esclarece:
A doutrina do ato jurídico que, para os alemães, corresponde à dos negócios jurídicos não é romana, embora tenha sido construída por
preciso considerar que a Administração Pública, conquanto muito mais voltada para a edição de atos jurídicos, qualificados como atos administrativos, também pode praticar negócios jurídicos, conforme sucede, por exemplo, quando celebra contratos com particulares. A razão é simples: aqui o objeto contratual será realmente o alvitrado pelas partes (CARVALHO FILHO, 2012a, p. 97-98).
abstração sobre elementos extraídos do direito romano pelos jusnaturalistas, em meados do século XVIII, e por civilistas que, posteriormente, lhe deram maior desenvolvimento, concluindo que a categoria mais importante para o direito é a dos atos lícitos, dentre eles o negócio jurídico. Vivas disputas doutrinárias se digladiaram em torno da compreensão do negócio jurídico, chegando-se a diferenciá-lo do ato jurídico stricto sensu. Entretanto a figura do ato jurídico em sentido estrito permaneceu por muito tempo na penumbra, dado o fato de os juristas concentrarem sua atenção nos negócios jurídicos. Delineou-se o ato jurídico stricto sensu quando a doutrina percebeu, ao elaborar a teoria dos negócios jurídicos, a existência de atos que não se incluíam naqueles282.
Assim, observa-se que, no ato jurídico stricto sensu ou não negocial, o efeito da manifestação da vontade está previsto na lei e, dessa forma, não pode ser alterado.
3.3.2 Negócio jurídico ou ato jurídico negocial
Ao se falar em negócio jurídico, a primeira ideia que nos vem à mente consiste em uma declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos desejados, reconhecidos pelo ordenamento jurídico283.
282 Maria Helena Diniz observa que o direito francês não adotou essa dicotomia, uma vez que o Código de
Napoleão tratou a matéria em termos excessivamente genéricos, cuidando apenas do fato jurídico e do ato jurídico, no que foi seguido pelo nosso Código Civil de 1916, de modo que, no direito brasileiro de jure
constituto, não se utilizava a expressão “negócio jurídico”, embora a definição do artigo 81 fosse,
rigorosamente, a de negócio jurídico: “É na disciplina dos negócios jurídicos que o atual Código Civil apresenta maiores alterações em face do Código Civil de 1916, substituindo a expressão genérica ato jurídico, que se encontrava no Código anterior, pela designação específica negócio jurídico, uma vez que é a este e não àquele que se aplicam todas as normas ali constantes, eliminando assim a falta de técnica até então existente. E no que concerne aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, seguindo o art. 295 do Código Civil português de 1967, abriu-lhes um título da Parte Geral, com um artigo único, o 185, determinando que se lhes apliquem, no que couber, as disposições (CC, arts. 104 a 184) do título anterior” (DINIZ, 2012, v. 1, p. 470-471, grifos da autora).
283 José Cretella Júnior, ao tratar do negócio jurídico administrativo ou negócio administrativo ou ato
administrativo negocial, ressalta: “a) [a expressão ‘negócio jurídico administrativo’] é ainda discutida, no campo do direito público, embora aceita, há muito, no campo do direito civil; b) é mencionada por todos os doutrinadores italianos, que a formulam, entretanto, de modo diverso, ao mesmo tempo que exemplificam, na prática, essa figura, de modo não-coincidente com a definição dada; c) é inaplicável a expressão negócio jurídico ao ato administrativo, uma vez que neste último a vontade do editor da medida é reduzida a zero, pois o que informa o administrador é a idéia da finalidade, do interesse público, enquanto no negócio
jurídico, a força motriz, o elemento determinante da providência é a ‘voluntas’, o acordo com o particular,
pois, sem a anuência deste, inexiste o negócio; d) é reservada, por muitos, a expressão negócio jurídico apenas para o acordo bilateral da Administração com o particular, concretizando-se a operação negocial somente nos acordos em que o Estado, despindo-se de suas prerrogativas de ‘puissance publique’ (ou potestade pública), celebra horizontalmente contratos de direito civil com o particular (compra, venda, locação, permuta, doação, empreitada, fornecimento contínuo ou descontínuo); e) é inaplicável a expressão negócio jurídico administrativo ao mero ato administrativo, ‘stricto sensu’, bem como ao contrato de direito público, à concessão (para a exploração de serviço público ou para uso privativo de bem público pelo particular), pois os contratos de direito público estão submetidos a regras especiais de direito público, exorbitantes ou derrogatórias do direito comum, imunes, assim, ao elemento volitivo, elemento este de obrigatória presença, segundo alguns, na constituição do negócio jurídico administrativo” (CRETELLA
Edmir Netto de Araújo, em seu completo trabalho a respeito do negócio jurídico administrativo, ensina: “Pode-se dizer que negócio jurídico consiste na conjugação de duas ou mais declarações de vontade, preordenadas a, mediante acordo que será instrumentalizado em uma terceira espécie (esta sim, que gera obrigações e direitos, e não as vontades isoladas), produzir os efeitos jurídicos desejados”284.
Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto apontam duas características do negócio jurídico:
A característica primordial do negócio jurídico é ser um ato de vontade. Precisamente nesse ponto se manifesta sua frontal oposição ao fato jurídico (stricto sensu), que é a resultante de forças naturais em geral; no negócio jurídico, a vontade das partes atua no sentido de obter o fim pretendido, enquanto no ato jurídico lícito o efeito jurídico ocorre por determinação da lei, mesmo contra a vontade das partes. A segunda característica do referido negócio é ser lícito, isto é, fundado em direito. Se se arreda da lei, ou infringe, passa a ilícito. Embora deste advenham também consequências jurídicas, só pode ser incluído entre os fatos jurídicos285.
No direito português, segundo Rogério Ehrhardt Soares, negócio jurídico é assim definido:
É o instrumento de eleição no campo do direito privado, onde exprime o reconhecimento do dogma da autonomia da vontade, aceitação de que os particulares dispõem duma total independência na eleição das finalidades que se propõem alcançar e da consequente liberdade de articulação, dentro dos limites da lei, os negócios indispensáveis à construção jurídica do seu mundo286.
Trazemos à colação os precisos ensinamentos de Edmir Netto de Araújo:
O Estado pode exprimir vontade negocial, como pessoa jurídica que é, mesmo que essa vontade seja decorrente do que a lei determina ou permite, e seja vinculada ao interesse público, pois o interesse, vinculado ou não, é apenas o móvel da declaração de vontade, e não a própria declaração. É claro que as declarações negociais do Estado, em conjunto com as de outras pessoas e entidades (no contrato, p. ex.), criam uma relação jurídica nova, antes inexistente). [...] Da mesma forma que ocorre nos contratos, existem negócios jurídicos “da Administração” em que esta se coloca em posição de igualdade com o particular, e negócios jurídicos administrativos em que essa igualdade não ocorre, estes últimos sujeitos ao regime jurídico de direito público, com cláusulas de prerrogativas (exorbitantes), se forem contratos287.
JÚNIOR, 2002, v. 2, p. 34-35, grifos do autor).
284 ARAÚJO, 1992, p. 202.
285 MONTEIRO; PINTO, 2012, v. 1, p. 228.
286 SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Direito administrativo. Coimbra: [s.n.], 1978, p. 17-18.
287 Edmir Netto de Araújo expõe seu posicionamento sobre o assunto de forma bastante clara: “Finalmente,
nossa conhecida posição é de que há atos jurídicos em sentido estrito e lato, nesta última classe colocando-se os contratos, que são uma das espécies dos negócios jurídicos ao lado de outros acordos, todos estes com efeitos produzidos ex voluntate, sejam públicos ou privados, de acordo com o ordenamento jurídico. Ato
Sendo os contratos em geral espécie de negócio jurídico e transplantando a noção de negócio jurídico para o campo do direito administrativo, adotando o posicionamento defendido por Edmir Netto de Araújo, entende-se que o Estado pode, sim, exprimir vontade negocial, como pessoa jurídica e, portanto, realiza negócio jurídico administrativo.