Licitações da PETROBRAS
Após essa breve análise sobre o papel do direito e a necessidade de buscar eficiência para a manutenção dos mercados, é possível aprofundar o estudo proposto a partir do Decreto que aprovou o regulamento licitatório simplificado da PETROBRAS.
A partir da Constituição da República de 1988, o monopólio legal na exploração de jazidas petrolíferas ganhou status constitucional, e a PETROBRAS, representava a única empresa no mercado exploradora desse importante setor da economia brasileira. Seguia,
externalidades, entendidas como as ações/omissões que influenciam terceiros e não recebe nenhum pagamento, benefício, castigo ou sanção por esta ação decorrentes da ação do mercado (oferta e demanda) capaz de devolver a eficiência mediante intervenções ad hoc (Id., Ibid., p. 71.)
160 ROSA, Christian Fernandes Gomes da. Eficiência como axioma da Teoria Econômica do Direito. Dissertação
(Mestrado)-Faculdade de Direito, USP, São Paulo, 2008. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=38324815>. Acesso em: 01 jul. 2009, p. 19.
portanto, toda a legislação aplicável à Administração Pública Indireta, e contratava utilizando- se da Lei de licitações: Lei nº 8.666, de 1993.
Vale salientar que anteriormente à Lei nº. 8.666/93 vigia no País o Decreto-Lei n° 2.300/86, que estabelecia apenas princípios basilares de contratação e vedações ainda incipientes para a Administração Pública. A aplicação da Lei nº 8666/93 à PETROBRAS não lhe trouxe maiores prejuízos no contexto uma vez que de 1993 a 1998 (ano do Decreto Licitatório Simplificado) ainda não tinha havido, de fato, a quebra do monopólio da Companhia brasileira.
Basta lembrar que a efetiva quebra do monopólio deu-se com a realização, pela ANP, em junho/99, da primeira rodada de licitação de blocos para a contratação das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. Desse modo a PETROBRAS não chegou a utilizar-se da Lei nº 8666/93 em cenário de competição no mercado.
Com o advento da flexibilização do monopólio da exploração de petróleo, ocorrida no Brasil em atendimento às políticas neoliberais, em vigor com a Emenda Constitucional n° 9/95, a PETROBRAS passou a atuar no mercado em regime de competição e igualdade com empresas multinacionais. Essa alteração constitucional trouxe consigo a necessidade de implementação de novas práticas de contratação pela empresa nacional, tendo em vista que, anteriormente ao cenário dinâmico da livre concorrência, seguia a legislação aplicável para as sociedades de economia mista em geral.
A Política Energética Nacional, outrora traçada pelo Governo Federal, ganhou novos contornos e as portas para o ramo da indústria de petróleo e gás natural no Brasil foram abertas para multinacionais estrangeiras, após a demonstração de que se trata de setor altamente rentável.
A Lei nº 9478/97, em seu art. 5º, estabelece que a pesquisa e a lavra de jazidas de petróleo e gás natural passam a ser exercidos mediante concessão ou autorização dadas pelo Poder Público e, ainda, em seu art. 61, esclarece que a PETROBRAS passa a atuar em caráter de livre competição e em condições de mercado.
Neste novo contexto econômico, e na tentativa de implantar técnicas de licitação capazes de tornar a empresa brasileira suficientemente competitiva no mercado, buscou-se a efetivação do disposto no art. 173, §1º, III, da Constituição da República, com a criação de legislação específica para regular a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações.
Ganhos de produtividade e redução de custos na contratação outrora morosa pelas amarras da legislação aplicável foram repensados na nova legislação que surgiu em 1997, com a publicação da Lei nº 9478/97. O novo regramento legislativo, surgido para regulamentar a Política Energética Nacional, e, ainda, a situação da PETROBRAS no novo cenário, trouxe, entre seus artigos, uma autorização para realização de licitação por procedimento simplificado, que seria definido em Decreto do Presidente da República (art. 67 da Lei n° 9478/97).
Em obediência ao que restou positivado, a Presidência da República publicou o Decreto nº 2745/98, regulamentando o processo de contratação de obras e serviços na PETROBRAS trazendo para o cenário de mercado em livre concorrência condições mais céleres de contratação de obras e serviços.
O trabalho em condições de livre competição exige das empresas em disputa celeridade e respostas rápidas às situações mais diversas do setor flexibilizado. Dessa forma, a criação de uma lei específica que trata da política energética e autoriza a edição de decreto para contratação por procedimento simplificado decorre naturalmente da necessidade de desenvolver-se no segmento energético.
Neste tom, é preciso enfatizar a noção de eficiência enquanto princípio. E, para ser considerado como tal, precisa, segundo França161, que sua violação baste para invalidar a
conduta administrativa, sem a necessidade de regra que lhe dê embasamento. Neste sentido, o princípio deve ser suficiente para eliminar o atentado ao seu conteúdo, pois, do contrário, não pode ser enquadrado em tal categoria.
Pelo exposto, e partindo-se da premissa que a eficiência pode, de fato, ser tomada enquanto um princípio, assim como conceituado por França, em um eventual conflito com qualquer dos outros princípios, não é possível a aplicação da regra do tudo ou nada, mas somente o sopesamento diante do caso concreto com a aplicação de um terceiro princípio, o da proporcionalidade.
A eficiência econômica é, sem dúvida, o instrumento por meio da qual é possível realizar o princípio da livre concorrência. Vale ressaltar que a livre concorrência significa mais do que a maximização do lucro pelo empresário, é uma forma também de proteção à sociedade e aos indivíduos e a preservação do mercado consumidor.
O princípio da livre concorrência é o desdobramento da livre iniciativa. Implica a ausência de obstáculos para que os agentes ingressem nos mercados, com liberdade de gestão. Deve haver, ainda, a proibição de privilégios, evitando o abuso do poder econômico.
Ora, se o Estado pretende induzir a prática de uma conduta ou a inação de um agente econômico, aumentando a carga tributária, por exemplo, certamente o que possui mais recursos financeiros continuará a produção, em detrimento daqueles que não os possuem. Viola-se a livre concorrência e se estabelece uma concorrência desleal.
Desse modo, não se admitem vantagens oriundas de intervenções públicas. Nas normas tributárias indutoras, por exemplo, discute-se a constitucionalidade em situações de concorrência entre agentes com capacidades patrimoniais distintas.
161 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidade Judicial da discricionariedade administrativa no regime jurídico-
Nesse sentido, a PETROBRAS, como empresa que participa do mercado, não deve ter o seu procedimento de contratação engessado pela Lei de Licitações, sob pena de configurar a já comentada concorrência desleal, uma vez que, com a flexibilização do monopólio, concorre com outras empresas do ramo petrolífero.
Isso porque em um mercado fundado na livre competição, todos os concorrentes são pressionados pelo risco de surgimento de um concorrente mais eficiente. A eficiência na concorrência reflete-se na disputa pelo mercado consumidor. Assim, para sair-se bem no mercado, é preciso oferecer melhores condições e vantagens para o consumidor.
Por óbvio que o mercado não se resume a isso. Outros elementos, como o poder de escassez e o impacto das marcas, são relevantes. Mas a eficiência econômica é fator importante de colaboração para a defesa da livre concorrência e do mercado consumidor.
A eficiência, assim, é ao que parece, a fundamentação para a previsão constitucional de licitações simplificadas para as empresas que atuam em setor de concorrência. O art.173, da Constituição Federal, disciplina a sujeição das sociedades de economia mista ao regime de direito privado e procedimento de licitação mediante a observância de princípios da administração pública162.
A EC n° 19/98 desdobrou o regime das licitações e contratos em dois dispositivos constitucionais: a Administração Direta, Autárquica e Fundacional obedece ao art. 37, XXI (que não teve redação modificada) e empresas públicas e sociedades de economia mista ao
162
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
IV – (...);
art. 173, §1º, III, CF. O art. 22, XXVII da Constituição Federal163, por sua vez, deixa claro que às sociedades de economia mista em matéria de licitações e contratos aplicam-se os princípios do art. 173, §1º, III da CF e não as regras da Administração Pública Direta.
O Decreto presidencial autorizado pelo Legislativo que regula o procedimento de licitações na PETROBRAS é o de Decreto n° 2745/98. Em termos de simplificação, a grande diferença entre esta norma e a lei de licitações reside no fato de que as modalidades de licitação não se dão em virtude do valor licitado, o que possibilita agilidade na contratação mesmo diante de contratos de grande porte.
Deste modo, já que atua em setor de concorrência não deve ter requisitos que dificultem sua eficiência para sobreviver em setor de acirrada disputa, sob pena de extinção da empresa que, não conseguindo competir em condições de igualdade, terá sua atividade certamente fadada a insucesso.
No que diz respeito ao estudo da isonomia, importante lembrar que em um artigo intitulado Por que eficiência? Dworkin164 defende uma visão complexa da teoria da igualdade e assevera que os indivíduos são tratados como iguais quando uma parcela igual dos recursos da comunidade é dedicada à vida de cada um.
Retomando essa idéia, não é possível pensar em igualdade se os recursos não estão disponíveis ou estão em situação de maior dificuldade para uns (sociedades de economia mista) e não para outros (empresas de capital exclusivamente privado).
Esses custos ou externalidades negativas foram solucionados pelo legislador constituinte que, visando preservar o mercado em concorrência, estabeleceu a possibilidade de
163 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III.
164 DWORKIN, Ronald. Por que a eficiência? In: BORGES, Luis Carlos (Trad.). Uma Questão de Princípio. São
contratar segundo regras mais simplificadas dando-lhe uma forma de sobreviver em condições de igualdade com outras empresas no mercado.
A possibilidade de contratação fora do cenário da Lei nº 8666/93, longe de representar privilégios, busca apenas dar condições de igualdade à PETROBRAS que precisa atuar de forma integrada e efetiva e que, assim como as demais empresas do setor possui o direito fundamental à livre concorrência, livre iniciativa e por conseqüência acaba por proteger o do mercado consumidor ao dar opções de sobrevivência a mais uma empresa no mercado.
5. O NOVO MODELO DE CONTRATAÇÕES SURGIDO NO ÂMBITO DA