Apesar de estar em vigor há mais de 10 anos, o Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou em definitivo acerca da inconstitucionalidade do Decreto n° 2745/98 que aprovou o regulamento licitatório simplificado da PETROBRAS. Diversos ministros, no julgamento de alguns mandados de segurança impetrados em face de decisões do TCU, concederam medidas liminares de forma monocrática para que a PETROBRAS siga usando o referido Decreto enquanto a Corte Constitucional do País reflete acerca de sua constitucionalidade.
Exemplificativamente, os Ministros Eros Grau171, Gilmar Mendes172, Ellen Gracie173, Ricardo Lewandowski174, Celso de Mello175, Carmem Lúcia176, Marco Aurélio177 e mais recentemente Dias Toffoli178 já concederam medidas liminares em mandados de segurança
para que a empresa de petróleo possa continuar, por enquanto, fazendo uso de seu procedimento licitatório simplificado. Em todos os julgamentos citados os Ministros fizeram uso da fundamentação do Min. Gilmar ao conceder liminar no MS 25888/DF.
171 MS 27337 / DF, Julgamento: 21/05/2008 Publicação DJe-095 DIVULG 27/05/2008 PUBLIC 28/05/2008 172 MS 25888/DF Julgamento: 22/03/2006 Publicação DJ 29/03/2006 PP-00011
173 MS 28504/DF, Julgamento: 02/03/2010 Publicação DJe-042 DIVULG 08/03/2010 PUBLIC 09/03/2010 174 MS 26410 MC / DF Julgamento: 15/02/2007 Publicação DJ 02/03/2007 PP-00051 RTJ VOL-00200-01 PP-
00297
175 MS 25986 ED-MC/DF Julgamento: 21/06/2006 Publicação DJ 30/06/2006 PP-00037
176 MS 27743 MC/DF Julgamento: 01/12/2008 Publicação DJe-237 DIVULG 12/12/2008 PUBLIC 15/12/2008 177 MS 2678/DF, DJ Nr. 147 do dia 01/08/2007
Os argumentos do Ministro Gilmar Mendes no MS 25888/DF estão sendo adotados por todos os outros Ministros do Supremo Tribunal Federal que, na maior parte das vezes, limitam-se a repetir a fundamentação adotada no Mandado de Segurança já citado. O entendimento do STF tem sido pela plausibilidade jurídica no pedido da PETROBRAS.
Partem da premissa de que a Emenda Constitucional n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.
Em outros termos, a Emenda Constitucional n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público.
Todo o exposto com fundamento no disposto no art. 177, § 1º, da Constituição, na redação da Emenda Constitucional n° 9/95: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei".
Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.
A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da Constituição Federal de 1988, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação.
A Lei n° 9478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente
da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2745/98, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da PETROBRAS.
A submissão legal da PETROBRAS a um regime diferenciado de licitação está justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela Emenda Constitucional n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.
Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9478/97, e do Decreto n° 2745/98, obrigando a PETROBRAS, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71 da CF), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177 da CF).
Não impressiona o teor da Súmula n° 347 do STF, segundo a qual "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.
No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, o próprio relator Gilmar Mendes, enfatizou que a ampla legitimação conferida
ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.
Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.
A urgência da pretensão cautelar da PETROBRAS tem sido acatada perante o STF, diante das conseqüências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada pela via do mandado de segurança, aplicando as licitações em curso dispositivos da Lei nº 8666/93 aplicável às empresas estatais que atuam em cenário de monopólio.
Da fundamentação acima, é possível extrair que o Supremo Tribunal Federal, através do voto do Min. Gilmar Mendes, reconheceu que a alteração constitucional advinda com a Emenda Constitucional n° 9/95, ao alterar o monopólio outrora exercido pela PETROBRAS, trouxe um cenário de livre concorrência. Verificou-se, igualmente, que a flexibilização da execução do monopólio da União foi disciplinada pela Lei nº 9478/97 e que esta, por sua vez,
remeteu ao Presidente da República a disciplina do procedimento licitatório simplificado da Companhia.
A justificativa para a licitação diferenciada está consolidada pela necessidade de igualdade de condições entre os concorrentes. A decisão do TCU estaria, assim, em confronto com normas constitucionais, em especial, com o princípio da legalidade (e presunção de legitimidade das leis), com as que definem competências do TCU, assim como as que disciplinam a atividade de exploração econômica do petróleo.
A matéria ainda está em aberto e pendente de importante julgamento no Recurso Extraordinário nº 441280/RS, que tem por atual relator o Ministro Dias Toffoli e teve seu julgamento deslocado da Primeira Turma para o Tribunal Pleno. Com julgamento iniciado em 30/09/2008 e ainda não finalizado, apresentaram os Ministros Menezes Direito (relator anterior deste Recurso Extraordinário) e Ricardo Lewandowski teses favoráveis à constitucionalidade do Decreto, negando provimento ao recurso extraordinário interposto contra a PETROBRAS, mas, porém, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Carlos Ayres Britto, davam provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade do Decreto nº 2745/98. Com o julgamento empatado, pediu vista do processo o Ministro Marco Aurélio, em 30/09/2008 e, desde então, os autos não voltaram para julgamento.
Como não foi definitivamente julgado, os votos até agora apresentados não são definitivos e não estão disponíveis para consulta, o que impediu a análise dos fundamentos em um e noutro sentido. De qualquer forma, o equilíbrio de votos demonstra a dificuldade da matéria e a polêmica nela envolvida.
Caso haja decisão no sentido da aplicação da lei nº 8666/93 a PETROBRAS certamente sofrerá impactos relevantes econômica e politicamente de modo irreversível e ainda imprevisível, resta aguardar a reinclusão do tema na pauta do Pleno do Supremo Tribunal Federal.
6 CONCLUSÃO
A premissa fundamental desta pesquisa parte da aplicação de direitos fundamentais às pessoas jurídicas, mesmo que da Administração Indireta, desde que inseridas em um modelo de competição decorrente da intervenção do Estado na economia para atender aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Nesse modelo, o Estado despe-se de seus privilégios e adota personalidade jurídica de direito privado através da constituição de uma sociedade de economia mista que atuará em igualdade de condições com quaisquer outros interessados no setor, desde que preencham as condições mínimas estabelecidas em lei em nome do livre exercício da concorrência, que tem impacto direto nas relações de consumo, afetando outros direitos individuais os mais diversos. Nesse contexto, e dentro do parâmetro de controle de constitucionalidade, ganha importância a possibilidade de efetivação de controles de constitucionalidade com base em princípios constitucionais, mesmo aqueles que estão implícitos.
A partir desses pressupostos, a temática envolvendo o Decreto n° 2745/98, que aprovou o regulamento simplificado de licitações aplicável à PETROBRAS, passou pelos mais variados temas da seara do direito constitucional e administrativo ao longo deste ensaio e, em especial: os questionamentos em torno do poder normativo do Poder Executivo, a separação dos poderes, os órgãos com legitimidade para exercício do controle de constitucionalidade, os remédios postos à disposição para sanar omissões inconstitucionais, e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no tocante à constitucionalidade do referido Decreto.
A PETROBRAS, criada em 1953 sob a forma de sociedade de economia mista por definição legal, se sujeita ao regime de direito privado, porém com temperamentos. A hibridez de seu regime está relacionada ao fato de apesar de seguir regime de direito privado,
submeter-se aos princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Na análise da conjuntura histórica em que estava inserida a empresa, o neoliberalismo implementado no Brasil, especialmente a partir da década de 90, abriu o mercado para empresas estrangeiras e flexibilizou a exploração e produção de petróleo no País, retirando da PETROBRAS a condição de detentora do monopólio de exploração do produto em território nacional.
Nesse novo cenário, a flexibilização do monopólio da exploração de petróleo trouxe um novo modelo de concorrência. A contratação simplificada, restou demonstrado pelo crescimento por que passou a empresa nacional, possibilita e fortalece a empresa de capital misto (público e privado). Essa atuação no mercado competitivo demanda, como medida de garantir a regra de igualdade, que as empresas possam atuar em semelhante situação, sob pena de malferimento ao princípio e direito fundamental à isonomia, também aplicável no caso.
A Emenda Constitucional n° 9/95 trouxe, como visto, cenário de concorrência que foi regulamentado pela Lei nº 9478/97. A legislação infraconstitucional disciplinou o papel da Agência Nacional do Petróleo e da PETROBRAS no setor energético nacional.
Em 1998 a Emenda Constitucional n° 19/98 deu nova redação ao art. 173, §1° da Constituição Federal para estabelecer expressamente a edição de lei para estabelecimento de procedimento licitatório simplificado para sociedades de economia mista e empresas públicas em regime de concorrência. No mesmo ano, meses depois, surgiu o Decreto Presidencial nº 2745/98 que, aprovando o procedimento licitatório simplificado, deu publicidade à nova regra de licitações para a PETROBRAS.
A delegação feita pelo legislador na Lei 9478/98 não viola a Constituição em nenhum de seus aspectos, ao revés, antecipando-se à expressa autorização constitucional para
edição de lei simplificatória do procedimento, o legislador delegou ao Poder Executivo a elaboração de regulamento, nos termos da legislação ordinária até então vigente.
Nesse sentido, redação anterior do art. 173, §1º da CF já deixava clara a sujeição da sociedade de economia mista ao regime próprio das empresas privadas, em época em que a legislação infraconstitucional previa a edição de decretos para regulamentar o estatuto de licitações dessas pessoas jurídicas (art. 86 do Decreto-Lei n° 2300/86 e art. 119 da Lei n° 8666/93).
A alteração levada a efeito pela Emenda Constitucional n° 19/98 veio apenas ratificar e explicitar a imperiosa necessidade de alterar o procedimento licitatório para empresas que vivenciem o setor de concorrência. A referência ao termo lei na nova redação não está relacionada ao conceito de lei em sentido formal. Aliás, a Constituição está repleta de referências ao termo, sem que se exija a lei formal.
O art. 173, §1º da Constituição Federal deixa claro, a partir da EC nº 19/98, que o estatuto das sociedades de economia mista será estabelecido por futura lei, e que estão obrigadas a licitar segundo os princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF) e não pela mesma lei da Administração Pública.
Qualquer interpretação diversa dá ao art. 173, §1º da CF a qualidade de um nada jurídico, além de desprestigiar a delegação feita pelo legislador na Lei nº 9478/97 e desconsiderar a legislação sobre licitação que vigorava anteriormente – Decreto-Lei nº 2300/86 e a própria Lei nº 8666/93 quando prevêem a possibilidade de regulamento pelo Executivo para sociedades de economia mista.
As razões para tal conclusão são evidentes. É preferível dar eficácia e efetividade a um dos comandos constantes na Constituição do que a nenhum. A supremacia constitucional exige posturas interpretativas e legislativas que confiram máxima efetividade possível a suas normas, o que milita no sentido de aproveitar a legislação existente. Para além disso, convém
lembrar que o art. 67 da Lei n° 9478/97 é dispositivo com eficácia hierárquica de lei ordinária, tal como seria o estatuto jurídico das empresas estatais e ao delegar a elaboração do procedimento atendeu à teoria dinâmica das normas, defendida por Kelsen.
Por óbvio, a atividade legislativa do Executivo possui restrições, dentre as quais as matérias tidas por vedadas para a edição de medida provisória, bem como as que digam respeito ao estabelecimento de deveres e obrigações aos particulares, restringindo direitos assegurados por lei. O Decreto 2745/98 não disciplinou qualquer dessas matérias não permitidas.
Com a constitucionalização das regras da Administração Pública, houve uma mudança de parâmetro no controle dos atos administrativos, cada vez menos baseados na legalidade (reserva vertical de lei) e cada vez mais arrimados na juridicidade (reserva vertical de Constituição).
O princípio da legalidade, durante muito tempo visto como vinculação positiva da Administração à lei, vem passando por uma crise de deslegalização em virtude da dinâmica da atuação administrativa, nem sempre acompanhada pelo Legislativo. Por outro lado, na evolução do conceito de legalidade, já se amplia a vinculação da Administração ao Direito como um todo e não somente à lei.
É tempo de refletir sobre a transmudação da constitucionalização simbólica para a efetivação de direitos, posto que desde a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 ficou sedimentado que todo País que não tiver garantia de direitos e separação de poderes, não possui Constituição. Por isso, tanto a garantia, no sentido efetivação, quanto a separação de poderes, no sentido freios e contrapesos, merecem igual respeito e proteção.
A atuação do Estado é feita através de regulação que é a expressão do poder normativo estatal. É função do Estado a intervenção na economia trazendo condições de
paridade para competição, com a proteção do mercado e da sociedade, tudo isso através do direito.
Esse poder normativo, inerente à atividade do Executivo informa que a aplicação da lei demanda, muitas vezes, a atuação regulamentar. Em muitas outras, o poder regulador autônomo do Executivo (no art. 84, VI, CF), bem como o normativo delegado, terão relevante papel na concretização da vontade constitucional.
As repartições constitucionais de competência e mesmo a reserva de lei podem e, mais que isso, devem ser compatíveis com a Constituição. Não é lógico supor que sirvam justamente para impedir o acesso aos direitos fundamentais ao reservar a apenas um dos Poderes a atribuição de dar cumprimento aos mandamentos constitucionais.
Em virtude de seu grau de abstração e generalidade, o Decreto estudado é passível de controle de constitucionalidade à luz do sistema brasileiro bastante eclético e abrangente. Permite realização de controle prévio e repressivo realizado pelos três Poderes da União, bem como do controle difuso e concentrado de normas realizado por todo o Poder Judiciário.
A última palavra, em controle de constitucionalidade, será do Poder Judiciário, que tem sua legitimidade predominantemente estabelecida no procedimento e proteção de garantias e direitos fundamentais onde, por vezes, é necessária a adoção de decisões contramajoritárias e com alto risco político que só poderiam ser tomadas por órgãos não eleitos e com estabilidade.
Uma eventual declaração de inconstitucionalidade, entretanto, poderá receber modulação de efeitos para que a norma, eventualmente tida por inconstitucional, perca eficácia a partir de certo momento a ser definido pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. A modulação dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade nasce do confronto à luz de cada caso concreto do principio da legalidade com outros princípios igualmente importantes, como a segurança e jurídica, a
máxima efetividade constitucional, a livre concorrência, a proteção do mercado consumidor e a isonomia.
Destarte, caso fosse declarada a inconstitucionalidade do Decreto de licitações estudado, ter-se-ia o inconveniente de ausência de lei e, portanto, de omissão do legislador no cumprimento do art. 173, §1º da Constituição Federal. De ressaltar que a omissão legislativa inconstitucional não encontra remédios eficazes de combate no ordenamento jurídico brasileiro, sendo prova disso o tratamento que vem recebendo historicamente a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.
Nessa esteira, parece correto afirmar que, se por um lado não é papel principal do Executivo a elaboração de leis, por outro a omissão do legislador não poderá ser o empecilho à implementação de garantias ou direitos assegurados constitucionalmente.
A delegação feita pelo legislador na Lei n° 9478/97 não fere a separação dos poderes (teoria que passou por transformações) por restar incólume o sistema de freios e contrapesos na elaboração da norma em destaque. Nada impedia que o legislador sustasse os atos que exorbitassem a delegação e tampouco nada impede que o Poder Judiciário fiscalize a constitucionalidade formal e material deste Decreto.
Não se olvida da importância do estudo das competências constitucionais e da reserva de lei para o aprimoramento da segurança jurídica e da ciência jurídica como um todo. Todavia, muito mais importante é dar eficácia à norma constitucional e eficiência às empresas com capital público que atuam em setor de concorrência, pois só assim estará o consumidor protegido e respeitada a regra de igualdade que deve vigorar num Estado democrático de direito.
O princípio da eficiência é um axioma na atuação administrativa. Nenhum ato da Administração pode prescindir de sua aplicação, sob pena da falência do próprio direito e da administração como um todo.
Toda a defesa da eficiência, entretanto, não pode dar-se sem o respeito e sopesamento de outros princípios que devem servir de balizamento à atuação estatal: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, sem o que não é possível pensar o Estado democrático de direito.
O estabelecimento de parâmetros na delegação – partindo-se da premissa que a Lei n° 8666/98 representou a fixação de standards mínimos; a preservação do sistema de freios e contrapesos; a previsão constitucional de licitações simplificadas, tendo em vista a necessidade de dar condições de igualdade às empresas que atuam em cenário de livre competição; a manutenção da vinculação aos princípios da Administração Pública; o respeito aos princípios constitucionais da ordem econômica e a possibilidade de ampla fiscalização das contratações trazem a certeza da constitucionalidade do Decreto nº 2745/98 e recomendam a sua preservação, tudo sem prejuízo de que o legislador possa, no futuro, regulamentar a matéria por lei em sentido formal, caso assim deseje.
REFERÊNCIAS
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AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy: