Tapu Sicilinde Kayıtlı Olan Bağımsız Nitelikteki Üst Hakkının Devri ve

Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilmekle artık bir taşınmaz özelliği taşıyan üst hakkının, Türk Medeni Kanunu m.705, m.706 ve Türk Borçlar Kanunu m.237 uyarınca tescil ve resmi şekilde düzenlenmiş olmak şartıyla devri mümkündür. Tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilmiş bağımsız bir üst hakkı taşınmaz niteliğinde olduğundan, tapuda kayıtlı taşınmazların devir açısından tabi olduğu hükümlere tabi olacaktır. Buna göre, tapuda taşınmaz olarak kayıtlı bir üst hakkının devri borcunu doğuran bir sözleşmenin de tıpkı hakkın kuruluşunda olduğu gibi tapuda gerçekleştirilecek resmi şekle uyularak yapılması gerekir. Aynı şekilde, üst hakkının devri borcunu doğuran hukuki sebep şekli anlamda ölüme bağlı bir tasarruf ise Türk Medeni Kanunu m. 531 vd. hükümlerindeki şekil şartlarına uyan bir ölüme bağlı tasarrufun yapılması gerekir174

.

Kural olarak, ayrı bir sayfaya kayıtlı bağımsız üst hakları üzerinde sınırlı ayni hak kurulması da Türk Medeni Kanunu’nun “Sınırlı Ayni Haklar” başlıklı bölümünde (m. 779 ve devamı) düzenlenen hükümler kapsamında mümkündür175

. Türk Medeni Kanunu m. 850 kapsamında ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedi şeklinde taşınmaz rehni kurulabileceği gibi arazi malikinin talebiyle, üst hakkı iradının güvencesi olarak üst hakkı üzerinde m. 834 kapsamında ipotek de kurulabilir176

.

Tapuya kayıtlı üst hakkı üzerinde yükümlendirici bir irtifak hakkı ya da üst hakkı lehine yararlandırıcı başka bir irtifak hakkı kurulabilir. Örneğin üst hakkı sahibinin kullanımına bırakılan alanla sınırlı olmak üzere söz konusu alan üzerinde mecra hakkı tesis edilebilir177.

174 _{Ergüne, s. 280, 280 dn. 17.} 175

Ayni hak kurulması yanında, tapu kütüğüne taşınmaz olarak tescilli üst hakkına ilişkin yapılan alım, önalım, gerialım veya kira sözleşmelerinden doğan şahsi hakların üst hakkına ait ayrı sayfaya şerhi de mümkündür (Bkz. TKGM 15.06.2010 tarih ve 1705-2010/12 s. Genelge; Ergüne, s. 280 dn. 18)

176 _{Ertaş, s. 508.} 177 _{Gürzumar, s.61.}

Taşınmaz niteliğindeki üst hakkı üzerinde intifa hakkı ve taşınmaz yükü de kurulabilir. Üst hakkına dayanılarak arazi üzerinde bir bina yapılmış ya da sözleşme ile yapılacağı kesin olarak kararlaştırılmış ise böyle bir üst hakkı üzerinde oturma hakkı tesis edilebilir.

Tapuya kayıtlı olan bağımsız ve sürekli bir üst hakkı üzerinde ikinci bir üst hakkı kurulup kurulamayacağı tartışmalıdır. Bu konuya olumsuz bakan görüşler, üst hakkının ayrı bir sayfaya kaydedilmekle bir taşınmaz gibi işlem gördüğünü ancak gerçek bir taşınmaz niteliğini kazanamadığını; çünkü üst hakkının sağladığı taşınmaz mülkiyeti kavramının, arazi üzerindeki değil yapı üzerindeki mülkiyet hakkını kapsadığını savunmaktadır. Buna göre üst hakkı bir yapının tamamı üzerinde kurulan bir hak niteliğinde olduğundan, üst hakkına dayanılarak yapılan bir yapının ne katları ne de bağımsız bölümleri üst hakkına konu olabilir178. Bu görüşlere göre ikinci üst hakkının kurulması durumunda, bu üst hakkı üzerinde de başka üst haklarının kurulması ile durum, hem hukuken hem de tapu sicilinin tutulması açısından içinden çıkılmaz hale gelecektir179

. Kanaatimizce tapu sicilinin tutulması açısından olmasa bile, ikinci üst hakkının sahibi ile arazi maliki veya üçüncü kişiler arasında çıkabilecek hukuki sorunların çözümünde, karmaşa ile karşılaşılabileceği ihtimalini kabul etmek gerekir.

Karşıt görüşe göre, her ne kadar ayrı bir sayfaya kaydedilmiş olmakla bir taşınmaz eşya niteliğini kazanmasa da üst hakkı taşınmaz gibi işlem görebilmesi sebebi ile üzerinde başka bir üst hakkı (ikinci) kurulması önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Çünkü üst hakkı üzerinde ikinci bir üst hakkı kurulması Medeni Kanun’un 26. maddesinde yer alan bağımsız bölümler üzerinde ayrıca bir üst hakkı kurulamayacağına yönelik hükmün kapsamına girmemektedir. Kanun’un yasakladığı husus, kat mülkiyeti rejimine tabi olması gereken bağımsız bölümler üzerinde üst hakkı kurulması olup, üst hakkına dayalı olarak yapılan bir binanın tamamının mülkiyetinin ikinci bir üst hakkı kurulması yolu ile başka birine devrine yasak getirilmemiştir180_{. Üst hakkı üzerinde sınırlı ayni hak kurulabilmesi için}

yüklü taşınmaz malikinin rızasına gerek bulunmasa bile, üst hakkı üzerinde ikinci bir üst hakkına (ayni hakka) sahip olan kimse bu hakkı, arazi malikinin ilk üst hakkı sahibine tanıdığı yetkilerle sınırlı olarak kazanabileceğinden, üst hakkı ile yüklü arazi malikinin durumunun ağırlaştığını savunmak mümkün değildir. Çünkü ayrı bir sayfada kayıtlı üst hakkı arazinin tamamına yaygın olsa da üst hakkına ilişkin hakların kullanılabileceği alan arazi üzerinde üst

178 _{Ertaş, s.365.}

179 _{Ünal, s.139.}

hakkı sahibine fiilen tanınan alandır ve bu alanın kullanımı, yapının konumuna, şekline, faydalanma esaslarına vs. ilişkin olarak resmi senette kararlaştırılan sınırlamalarla bağlıdır181

. Tapu kütüğünde ayrı bir sayfada taşınmaz olarak kayıtlı üst hakkı üzerinde ikinci bir üst hakkı kurulmasının İsviçre’de mümkün olduğu görülmektedir182_{. Yukarıda belirttiğimiz}

gibi üst hakkını kuran resmi senet ile üst hakkı lehtarına tanınan yetkiler aşılmamak; yine gerek resmi senet içeriğinden gerekse taraflarca kurulan üst hakkının kullanım amacı veya niteliğinden devredilemeyeceği anlaşılmıyorsa üst hakkına dayanılarak yapılan veya yapılacak binanın tamamı üzerinde ikinci bir üst hakkı kurulması yönündeki anlayışın, mevcut ya da hızlı ekonomik gelişmeler sonucunda doğacak pratik ihtiyaçlara cevap vermek bakımından hukukun önünü açacağı anlaşılmaktadır.

Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 1705-2010/12 sayılı Genelgesi de en az 30, en fazla 100 yıl süreli olan ve tasarrufları kısıtlamayan veya izne tabi kılmayan bağımsız ve sürekli irtifak hakları, tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına taşınmaz olarak tescil edilir. Tapu kütüğüne taşınmaz olarak tescil edilen bağımsız ve sürekli hakların, üçüncü kişilere devir olunabileceği, mirasçılara geçebileceği ve bunlar üzerinde her türlü ayni ve kişisel hakkın kurulabileceği belirtilmiştir. Tapu sicilinin tutulması açısından da ayrı bir sayfaya tescil edilebilirlik sebebi ile ilk üst hakkının tescili ile ikinci üst hakkının tescili arasında bağlantı kurulan sayfaların sayısının artması dışında bir zorluk bulunmamaktadır.

Tapu kütüğünde taşınmaz olarak kayıtlı üst hakkı üzerinde kat mülkiyeti kurulup kurulamayacağı da tartışmalı diğer bir konudur. Bir görüşe göre üst hakkı taşınmaz gibi işlem gördüğünden, kat mülkiyetine konu ana taşınmaz olarak kabul edilerek üzerinde kat mülkiyeti kurulabilir. Üst hakkının her bağımsız bölüme göre paylı olarak edinimi ile her bağımsız bölüme arsa payı verilmesinin pratik olarak çok farklı olmadığı ve mümkün olması gerektiği savunulmaktadır183

.

Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2 uyarınca ana gayrimenkul, arazi ve onun üzerindeki anayapıyı kapsayan bir bütünlüktür. Ayrıca Kanun’un arsa payını kat mülkiyetinin en önemli unsuru olarak düzenlediği görülmektedir. Kat mülkiyeti kurulmasında öncelik bir arazi bulunması ve bu arazi üzerinde arsa payına bağlı bir yapının inşa edilmiş olmasıdır. Aksi halde bir bağımsız bölüme bağlı arsa payından söz edilmesi mümkün değildir. Bağımsız bölümler üzerindeki mülkiyet hakkının sıkı sıkıya bağlı olduğu arsa payı, paylı mülkiyeti

181 _{Ergüne, s.283.}

182 _{Ünal, s.139; Gürzumar, s.62, dn. 196.} 183 _{Ergüne, s. 282.}

içeriğinde bulunduran bir kavramdır184_{. Bu sebeplerle tapu sicilinde bağımsız bir sayfaya}

kayıtlı üst hakkı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun belirlediği çerçevede bir anagayrimenkul niteliğini taşımadığından, üzerinde kat mülkiyeti kurulması da mümkün değildir. Tapu sicilinde ayrı bir sayfaya kayıtlı olduğu için taşınmaz kabul edilen ve taşınmazlara ilişkin usullerle işlem gören üst hakkının, irtifak hakkı özelliği göz ardı edilerek taşınmazlara ilişkin tüm hükümlerin uygulanabileceği bağımsız bir eşya olarak kabul edilemeyeceği görülmektedir185

.

4.1.1.3 Tapu Sicilinde Kayıtlı Olmayan Bağımsız Nitelikteki Üst Hakkının Devri ve