Tanımlar

A análise dos convênios celebrados entre entes públicos deve ter como ponto de partida o princípio federativo consagrado pela Constituição de 1988. Por um lado, é assegurada a autonomia política da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, o que permite que cada ente possa priorizar os seus interesses mais imediatos. Por outro lado, o próprio Constituinte previu formas de cooperação entre os entes federados, no intuito de garantir maior efetividade no cumprimento das extensas atribuições impostas às pessoas políticas.

Segundo as lições de Cármen Lúcia Antunes Rocha, o princípio federativo deve ser analisado de maneira a contextualizá-lo no tempo e no espaço, dependendo, pois, da natureza e do tipo histórico de federação.49 Assim, existem Estados em que a federação é mais descentralizada, como ocorre nos Estados Unidos, bem como há países em que a área de competência da União é muito extensa, de maneira que ficam substancialmente reduzidas as competências dos Estados-membros. Exemplo deste federalismo centralizado era o vigente no Brasil à época das Constituições de 1967/1969.50

Há que se observar que, sob o aspecto formal, o princípio federativo é o mesmo em todos os países que possuem, segundo Hans Kelsen, pelo menos três

49 _{"A Federação é a cidadania comprometida com a história do povo centrada em dado espaço geográfico no qual} se projeta a organização do poder e se exerce a liberdade de cada pessoa. Na história constitucional brasileira, a Federação é mais que apenas a forma de Estado escolhida e acolhida pelo sistema de Direito: é uma garantia contra as investidas centralizadoras e antidemocráticas que teimam em rondar o poder. Federação é garantia de Democracia no Brasil, por isso mesmo impõe uma vigília permanente". ROCHA, Cármen Lúcia Antunes.

República e Federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del

Rey, 1997, p. 257.

50 _{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 106.} No mesmo sentido Roque Antônio Carrazza: “[...] cada Federação tem uma fisionomia própria: a que lhe imprime o ordenamento jurídico local”. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional

ordens jurídicas: uma central (Constituição) e duas parciais (União e Estados- membros). Substancialmente, contudo, o federalismo apresenta peculiaridades determinadas pela Constituição de cada Estado, o que pode trazer consequências diversas conforme variações no tempo e no espaço. Poder-se-ia questionar, então, como se aferir o tipo de federação adotado por determinado ordenamento jurídico. Partindo da premissa de que a centralização de uma ordem jurídica pode ser de graus quantitativamente variáveis, Hans Kelsen afirma que “o grau de centralização ou descentralização é determinado pela proporção relativa do número e da imponência das normas centrais e locais da ordem”.51

Considerando todo o sistema federativo consagrado pela atual Carta Magna, José Afonso da Silva afirma que: “A Constituição de 1988 buscou resgatar o princípio federalista e estruturou um sistema de repartição de competências que tenta refazer o equilíbrio das relações entre o poder central e os poderes estaduais e municipais”.52

Portanto, considerando o sistema federativo consagrado pela Constituição brasileira, não existem pessoas políticas ‘maiores’ e pessoas políticas ‘menores’, mas simplesmente pessoas políticas, as quais se encontram no mesmo nível hierárquico.53

Lembra Carrazza que, “em termos estritamente jurídicos, só podemos falar em hierarquia de normas quando umas extraem de outras a validade e a legitimidade”. Como as leis federais, estaduais e municipais encontram seu fundamento de validade na própria Carta Magna, todas elas ocupam o mesmo nível hierárquico.54

51 _{KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. [Trad. Luis Carlos Borges]. São Paulo: Martins Fontes,}

1998, p. 436-452. No mesmo sentido, Marçal Justen Filho: "Os entes federativos são parcelas de um todo e o conjunto desses entes federativos não é uma simples soma de partes. O todo (a federação) é mais que a soma das partes (entes federados).” JUSTEN FILHO, Marçal. Parecer sobre a proposta legislativa de criação de

consórcios públicos, p. 5.

52 _{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 106.} 53 _{“É costumeiro diferenciar, dentro da categoria das pessoas dotadas de personalidade jurídica de direito} público, as chamadas pessoas políticas. São aquelas manifestações estatais insuprimíveis, instituídas pela Constituição Federal como materialização da organização política que é o Estado. As pessoas políticas são dotadas de competências não apenas administrativas, mas também legislativas, ainda que não sejam titulares necessariamente de função jurisdicional. São elas a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal”. JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit. p. 13.

Assim, não há campo para se falar em pessoas políticas “superiores” ou “inferiores”, mas simplesmente em entidades federadas que atuam autonomamente, segundo critérios de repartição de competências.55

No que concerne especificamente à Constituição de 1988, cumpre observar que o modelo de federação instituído pode ser extraído, principalmente, do art. 18 (criação, desmembramento e fusão de Estados-membros e de Municípios), dos artigos 21 e 22 (competência administrativa e legislativa da União), artigos 23 e 24 (competência comum e competência concorrente), art. 25 (competência dos Estados Federados), artigo 30 (competência dos Municípios), como também dos artigos 153 a 162 da Constituição, que regulam a competência tributária de cada ente federativo.56

Assim, o modelo do federalismo concebido pelo Constituinte, nos termos do art. 1°, caput da C.R./88, implica um sistema de distribuição de competências legislativas e materiais entre os entes da Federação.57

Como ensina o professor Raul Machado Horta, o princípio informador da repartição de competências é o da predominância de interesses. A Constituição Federal de 1988, ao proceder à repartição de atribuições entre as entidades federativas, optou por um sistema inovador, o qual congrega as competências enumeradas, competências residuais e competências concorrentes (que estão intimamente ligadas à competência suplementar).58

Cabe a cada ente federativo determinar a forma pela qual se cumprirão os deveres constitucionais a ele impostos. Para tanto, caberá a cada município determinar qual é o seu “interesse local”; caberá a cada Estado definir qual é o seu “interesse

55 _{“Laboram em erro os que vêem uma relação hierárquica entre o governo central e os governos locais. O que}

há, na verdade, são, para cada uma destas entidades políticas, campos de ação autônomos e exclusivos, estritamente traçados na Carta Suprema, que lei alguma pode alterar. Em nome desta autonomia, tanto a União, como os Estados-membros podem, nos assuntos de suas competências, estabelecer prioridades.” CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 101.

56 _{“O federalismo brasileiro, já se disse, está longe de ser uma construção modelar, engendrada a partir de um} modelo teórico concebido a priori pelos pais da pátria (como ocorre na experiência americana). Tampouco é fruto de grandes processos de confronto aberto, de conflitos armados, no âmbito de processos de unificação (caso da Alemanha) ou de movimentos segregacionistas (como ocorreu na Bélgica). O federalismo brasileiro, claro, é fruto de circunstâncias históricas que foram, ao longo do tempo, modelando a configuração constitucional de competências federativas e registrando uma oscilação entre maior ou menor concentração de poder.” MARQUES NETO, Floriano. Os consórcios públicos, p. 11.

57 _{“A ideia-chave deste dispositivo não é meramente retórica, nem é uma realidade a ser alcançada um dia,} quando a ocasião propícia surgir. Muito pelo contrário, este é um princípio sobre cujas exigências não podem os intérpretes disputar, porquanto, a cada passo, o texto constitucional se encarrega de desdobrá-lo e reiterá-lo, estabelecendo suas balizas.” CARRAZZA, op. cit. p. 87.

regional”; e compete à União definir qual é o “interesse nacional.” Percebe-se, pois, que os entes possuem autonomia para definir suas prioridades, tanto pela atuação do seu respectivo Poder Legislativo, quanto pela atuação concreta da Administração Pública: “Melhor dizendo, cada pessoa política, no Brasil, tem o direito de decidir quais os problemas que deverão ser solvidos preferencialmente e que destino dar a seus recursos financeiros”.59

No entanto, há atividades que são do interesse comum, cujo desempenho será mais eficiente se atuarem em regime de cooperação. Entre as competências repartidas entre cada ente federativo, encontram-se as atividades voltadas à consecução do interesse coletivo, a serem prestadas em caráter privativo, concorrente ou mesmo em caráter de cooperação entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (artigos 21 a 24 e art. 30 da CR/88).

A atuação cooperada entre os entes da federação é essencial para a consecução das finalidades públicas inerentes à atuação da Administração Pública. Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil descritos no art. 3° da Constituição constituem fins de todas as pessoas políticas, os quais serão mais facilmente alcançados por meio da atuação conjunta dos entes federativos.

O Federalismo de cooperação alastra-se por todas as partes do país, devido às carências múltiplas de serviços públicos e das demais atividades executadas pela Administração.

Nesse contexto, é possível afirmar que a cooperação entre os entes federados é verdadeiro mecanismo de “ampliação da legitimidade democrática e para a afirmação da eficiência da atividade administrativa do Estado brasileiro. O princípio federativo não se opõe, antes exige colaboração dessa ordem". Assim, Marçal Justen Filho lembra que "o espírito de cooperação é a base da ideia de federação".60

E de fato, se analisarmos principalmente as federações centrípetas, como é o caso dos Estados Unidos, a motivação que levou as províncias autônomas a constituir um estado único foi a ideia de cooperação.61

59 _{CARRAZZA, op. cit. p. 101.}

60 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Parecer elaborado sobre a proposta legislativa de criação dos consórcios públicos, p.} 6.

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De acordo com Ricardo Lodi Ribeiro, “tanto o modelo norte-americano, quanto o suíço e o germânico, caracterizam um federalismo por agregação, em que estados anteriormente soberanos se unem por um Pacto

E mesmo nos dias atuais é bastante comum observar a efetivação do princípio federativo nas regiões metropolitanas, em que os municípios não executam sozinhos as políticas públicas. Tendo em vista a relevância econômica, social e cultural de tais regiões, os Estados-membros e a União também desempenham papel de extrema relevância na consecução das finalidades do Estado Federal Soberano.62

2.2. Os convênios e consórcios públicos como instrumentos da gestão associada