Milletlerarası tahkim alanında, hızla değişime açık bir diğer saha da tahkime elverişlilik konusudur. Tahkime elverişlilik meselesi, millet-
lerarası tahkimin gerek sözleşmesel gerekse yargısal niteliğinin kesiş- tiği bir noktada bulunmaktadır. Aslında tahkime elverişlilik, sözleşme özgürlüğünün bittiği; bir yargılamanın kamusal özelliklerinin görül- meye başladığı noktanın adıdır. Şayet, taraflar arasındaki çekişme-
nin tahkime elverişli olmadığı düzenlenmişse hem tahkim anlaşması sözü edilen uyuşmazlık bağlamında geçersiz sayılacaktır hem de böyle bir konuda, hakemlerin yargı yetkisi bulunmayacaktır.
Tahkime elverişlilik ifadesi, tahkim anlaşmasının geçerliliğine ve kapsamına yönelik olabileceği gibi (contractual arbitrability); uygula- mada ve öğretide, daha ziyade uyuşmazlığın esasının tahkim yoluyla hallinin mümkün olup olmadığıyla (substantive inarbitrability) ilişki- lendirilmektedir. Bu son kullanım tarzı, tahkime elverişliliğin klasik kullanımına işaret etmektedir.
Tahkime elverişlilik ile ilgili meseleler, çoğu zaman, iki ana baş- lık altında incelenmektedir: Tahkim anlaşmasının taraflarına yönelik çeşitli nedenler yüzünden, tarafın tahkim anlaşmasını akdetmesi, hu- kuken ya mümkün değildir ya da sınırlandırılmıştır. Devletlerin yahut
Fortier L Y., Arbitrability of Disputes, Global Reflections on International Law,
Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner,
eds. Gerald Asken, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patoc-
chi, Anne Marie Whitesell, 2005, s. 269 vd.
Berger, s. 190; Carbonneau T/Janson F., Cartesian Logic and Frontier Politcs: Fren-
ch and American Conceptes of Arbitrability, 2 Tul J Int’l &Comp L 1994, s. 194, 195; Madl F., Competence of Arbitral Tribunals in International Commercial Arbitrati- on, Essays on International Commercial Arbitration, ed. Petar Sarcevic, 1989, s. 95 vd. Ayrıca bkz. Sanders, s. 222 vd; Redfern/Hunter/Blackaby /Partasides, s. 138.
Carbonneau/Janson, s. 195; Böckstiegel K. H., Public Policy and Arbitrability,
Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration ICCA Congress Series, No. 3, 1987, s. 181. Ayrıca bkz. Henn G., Schiedsverfahrensrecht, 3., völlig neubearbeitete Auflage, Heidelberg, 2000, s. 8, 9.
kamu tüzel kişilerinin tahkime taraf olamamaları veya bu konuda özel bir yetkilendirmeye ihtiyaç duymaları, bu başlık altında yaşanan so- runlardır ve mesele, subjektif tahkime elverişlik olarak adlandırılmakta- dır.214 Uygulamada ilkine göre daha sık yaşanan sorun, hangi türdeki uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünün mümkün olduğuna ilişkin olup objektif tahkime elverişlilik alt başlığı altında değerlendirilmekte- dir.215
1958 New York Sözleşmesi’nin II, 1. maddesi, taraflar arasındaki tahkim anlaşması nedeniyle ülke mahkemelerinin uyuşmazlığın esası hakkında yargılama yapamamasını, aynı uyuşmazlığın tahkim yoluy- la çözümünün mümkün olmasına da bağlamıştır. Taraf iradesi, tahki- me elverişlilik yoluyla sınırlandırılmakta ve kamu düzeni sıklıkla bu sınırın somut görünümü ve gerekçesi olmaktadır.216
Tahkime elverişlilikle ilgili olarak sırasıyla çözüm bekleyen sorular şunlardır: Taraflar arasındaki böyle bir çekişme, a. nerede, b. ne zaman gündeme gelir?217 c. Sorunun çözümünde uygulanacak hukuk neye
göre belirlenir? d. Bu son hâlde, mahkemelerle hakemler arasında bir
214 Böckstiegel, Public Policy, s. 181, 182.
215 Böyle bir ayrım, daha ziyade, Fransız hukuku kökenlidir (Carbonneau/Janson, s.
210). Ayrıca bkz. Fouchard/Goldman/Gaillard, s. 312, 313; Kirry A., Arbitrability: Current Trends in Europe, 12 (4) Arb Int, 1996, s. 373; Hanotiau B., Objective Arbit- rability, Its Limits, Its Problem Areas, Objective Arbitrability-Antitrust Disputes- Intellectual Property Disputes, ASA Special Series No. 6, 1994, s. 27; Lew /Mistelis/ Kröll, s. 187, 188; Walter G/Bosch W/Brönnimann J., Internationale Schiedsgeri- chtsbarkeit in der Schweis, Kommentar zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, Bern 1991, s. 54.
216 Böckstiegel, Public Policy, s. 178; Fortier, s. 270, 271.
217 Kompetenz-Kompetenz tahkimle ilgili diğer pek çok sorun için geçerli olduğu gibi
tahkime elverişlilik hakkında da kendisine uygulama alanı bulmaktadır. Kabul edi- len competez-competenz anlayışı, ne içerikte olursa olsun hakemlerin de bu konuda söz hakkı sahibi oldukları bir gerçektir. Devlet mahkemelerine nazaran hakemlerin bir önceliğinin olup olmadığı, lex loci arbitri tarafından kabul gören competenz-com-
petenz anlayışına bağlıdır (NCPC Art. 1458/I, II). Ne var ki, yargı yetkisi konusunda
(ki tahkime elverişliliğin de hakemlerin yargı yetkisini doğrudan ve olumsuz yönde etki-
lediğinde bir tereddüt yoktur) son sözün de yine hakemlerde olması, 1998 Reformu
öncesi Alman hukuku ve Amerikan hukukunda sınırlı bir etki yaratan First Options
v. Kaplan (514 US 938, 1995) kararı bir yana bırakılacak olursa kabul görmüş bir olgu
değildir. Tam aksine, bu konudaki imtiyazın devlet yargısı dışında icrasına izin verilmemesi gerektiği, kabul edilir (Model Kanun m. 16/III) (Lew/Mistelis/Kröll, s. 339; Walter/Bosch/Brönnimann, s. 93).
fark var mıdır? e. Mahkemeler için dahi tahkime elverişlilik hakkında farklı zamanlarda farklı hukukların uygulanması mümkün müdür?218
Tahkime elverişlilik konusunda var olan sınırlamaların önemli bir kısmının, kamu düzeniyle alakalı olduğu düşünülse de; çok az düzen- lemede, doğrudan kamu düzenine göndermede bulunulmuştur (CC Art. 2060; karş. PIL Art. 177/I; ZPO §1030/I, II; ÖZPO Art. 582/I, II; Hollanda CCP Art. 1020/III). Oysa kamu düzeni gibi oldukça muğlâk bir kavramın böyle bir konuda gerekli açıklığı sağlayamadığına inanı- lır.219 Kimi uyuşmazlıkların hiçbir şekilde tahkime elverişli olmadığı
düşünülürken; emredici hukuk normlarıyla düzenlenmiş her mesele- nin de, tahkime elverişli olmaktan çıkması, beklenmemelidir.220 Zira
bu görüş doğrultusunda, tahkime elverişlilik sorunu, emredici hukuk normlarından yahut bir meselenin salt kamu düzeniyle alakalı olma- sından değil; söz konusu kamu düzeninin doğrudan ve açıkça ihlal edilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Ancak bu dahi son derece tartışmalı
bir kıstastır. Zira gerek tahkim yeri gerekse tenfiz yeri mahkemelerinin söz konusu hakem kararını her halükârda denetleyebilecek olmasının
218 Ayrıntısı için bkz. Fortier, s. 271 vd. Ayrıca bkz. Hof van Cassatie (Belgium),
15.10.2004, XXXI YBCA 2006, s. 587-594.
219 Kirry, s. 374. Ayrıca bkz. Böckstiegel, Public Policy, s. 183-184, 194; Samuel, s. 133.
Tahkime elverişlilik alanında, kamu düzeninin klasik “negative” yönünden ziyade, “positive” yönü, yani yabancı unsurlu mesele de olsa “immediate application” der- hâl uygulanması gereken yönü, karşımıza çıkmaktadır (Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series No. 3, 1987, s. 261-264). Ayrıca bkz. Kocasakal Ö H., Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler Üzerinde Etkileri, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2001, s. 19-24, 179.
220 Park, Public Interest, s. 634; Carbonneau, s. 160-162; Fouchard/Gaillard/Goldman,
s. 332; Delvolvé L. J/Rouche J/Pointon H. G., French Arbitration Law and Practice, 2003, s. 44. Ayrıca bkz. Mourre A., Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator, 22 (1) Arb Int 2006, s. 100. Karş. Alangoya, s. 95, 96, dn. 214.
Abdulla Z., The Arbitration Agreement, Chapter 2, International Arbitration in Swit-
zerland, A Handbook for Practitioners, ed. Gabrielle Kaufmann-Kohler & Blaise Stucki, 2004, s. 22; Fouchard/Gaillard /Goldman, s. 334; Delvolvé/Rouche/Poin- ton, s. 50; Kirry, s. 375. Devletin ekonomik yaşamdaki etkin rolü, bugün pek çok meseleyi kamu düzeniyle sosyal yaşamla toplumun bizzat kendisiyle ilgili hâle getirmektedir. İçtihatlarda da artık ağırlık ve önem, Fransız Medeni Kanunu’nun 2060. maddesinden, 2059. maddesine kaymıştır. Örneğin, emredici normlarla düzen-
lenmesinde toplumun genel menfaati bulunduğuna inanılan bir mesele, artık, her hâlükâr- da, tahkime elverişli olmaktan da çıkmamaktadır (Carbonneau /Janson, s. 213-214).
(second-look doctrine) verdiği rahatlık, öğretide ifade edildiği şekliyle
bir başka ölçütün doğmasına neden olmuştur. Bu kıstas, özellikle mil- letlerarası tahkim uygulamasında, hakemlerce büyük bir ilgi görmüş ve hakemlerin kamu düzeniyle alâkalı da olsa kimi uyuşmazlıkları neden çözemeyecekleri konusundaki güven sorununun tartışılmasını sağlamıştır.
Genel olarak kamu düzenine bağlanan iki etkiden söz edilir. Bun- lardan ilki, kamu düzeninin koruyucu etkisidir (ordre public de protection) ve daha ziyade, hukuki ilişkinin sadece tarafları için geçerlidir. Bunun yanında, kamu düzeninin ordre public de direction etkisi de vardır ki, burada temel kaygı, salt hukuki ilişkinin tarafları olmayıp ilişkiye ya- bancı ve fakat sonuçlarından etkilenmesi muhtemel üçüncü kişilerin de haklarının korunabilmesi; temel borç ilişkisinin tarafları dışında- kilerin de içinde bulunduğu hukukî yapının düzenlenebilmesidir.224
Bu son hâlde, üçüncü kişilerin tahkim anlaşmasının tarafı da olmadığı dikkate alındığında, onların ihlale açık hak ve çıkarlarının, kamu düzeni adı altından korunacağı bir gerçek olmakla birlikte, özellikle milletlerarası meselelerde, ancak kimin tarafından korunabileceği, sorunun özünü teşkil etmektedir. Artık egemen kılınmaya çalışılan anlayış, kanunun çoğu kez kamu menfaatlerini yansıtan hükümlerinin, pekâlâ hakemlerce de gözetilebileceği, uygulanabileceği şeklindedir.225
Tahkime elverişlilik, hukukun iradeye getirmiş olduğu sınırlar- dan biri olmakla birlikte böyle bir sınırlamanın ne gerekçeyle ve hangi ölçütler dikkate alınarak öngörüldüğü, özellikle millî hukuklar bağ- lamındaki farklılaşmanın özünde yatan konudur. Örneğin milletle-
Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S 614, 638 (1985).
Ayrıca bkz. Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 336, 337. 224 Delvolvé/Rouche/Pointon, s. 39, 45.
225 Fouchard/Gaillard/Goldman, s. 336; Carbonneau/Janson, s. 217; Kirry, s. 375;
Park, Public Interest, s. 640-642. Benetton kararında, (ECJ, Case 126/97, Eco Swiss Chi-
na Time Ltd v Benetton International NV, XXIV YBCA 1999, s. 637), çok açık bir biçim-
de, hakemlerce, ex officio Avrupa Birliği kamu düzeninin bir parçası olarak görülen, rekabetin korunmasıyla ilgili EC Treaty Art. 81 vd. hükümlerinin uygulanmasının gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca bkz. Riegler/Petsche /Fremuth-Wolf/Plat- te/Liebscher, s. 116 vd; Alangoya, s. 172; Alangoya/Yıldırım /Yıldırım, s. 609. “...İş Kanunu’nun iş sözleşmesinin ihbar önellerine ait ücretin peşin ödenerek sona erdi- rilmesi ve sonuçlarına ilişkin yasal esaslar açısından kamu düzenine aykırı düştüğün-
den, kararın sadece bu kısmının bozulması gerekir...” 15 HD. 19.11.1979, 10099/13883
(Kostakoğlu C., İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 4. Bası, İstanbul 2005, s. 256).
rarası alanda, tahkime elverişlilik meselesiyle ilgili olarak yaygınlık kazanmaya başlayan bir diğer kıstasa göre, mahkemelerin taraflar ara- sındaki uyuşmazlıkla ilgili münhasır yargı yetkilerinin düzenlendiği durumlarda (kesin yetkisinin değil) anılan meselenin tahkime elverişli olmadığı kabul edilir:226 Üçüncü kişilerin ve özellikle kamunun, genel ve haklı menfaatlerini yakından etkileyen, alakadar eden öyle konular vardır ki, devlet, söz konusu meseleleri, sadece düzenlemekle kalmaz; ama aynı zamanda münhasıran kendisince, mahkemelerince görülmesini, çözümlenmesini ister; bunu da ayrıca düzenler. Tahkime elverişli olmayan konular, ancak ve sa- dece bu kapsamda olanlardır.227 Zira ülkelerin kendi iç mevzuatlarında,
kimi zaman, bazı meselelerin kesin yetki kurallarıyla veya özel görevli mahkemelerce çözümleneceği düzenlenebilmektedir. Tartışma, büyük ölçüde, böyle bir düzenleme ile tahkimin de devre dışı bırakılıp bıra- kılmadığının tespitinde yaşanmaktadır. Genel kabul, bu son hâldeki düzenlemelerin öncelikle ve yalnızca devletin kendi mahkemeler teş- kilatı için geçerli olduğu ve onu bağladığı; ayrıca ve açıkça, bir yargı teke- linin yaratılmak istendiği anlaşılmadığı sürece, tahkime elverişliliğe mâni olmadığı yönündedir.228
Bugün artık, özellikle Mayıs 2004’ten sonra, 1/2003 Regulation’u gereği (Art. 6),229 mahkemeler yanında, hakemlerin de EC Treaty Art.
81/III gereği, bireysel muafiyet tanımalarının mümkün olup olmadı- ğı tartışılmaktadır. Anılan Regulation’un 6. maddesi mahkemelerden bahsetmekle birlikte, hakemler hakkında bir açıklık getirmiş değildir. Tartışmalı olmakla birlikte, bir görüşe göre, daha önce Komisyon teke- linde olan böyle bir insiyatifin, artık mahkemelere de tanındığı gerçeği dikkate alınarak lâfzen var olan eksikliğe karşın, hakemlerin de anılan türde bir sonuca varabilmeleri mümkündür.230.
226 Böckstiegel, Public Policy, s. 193.
227 Park, Public Interest, s. 640; Böckstiegel, Public Policy, s. 193; Nakamura T., Arbitrabi-
lity and The Lex Arbitri, 17(3) Mealey’s IAR, 2002, s. 33; Abdulla, s. 23. Ayrıca bkz. Berger, s. 191.
228 Berger, s. 192; Schütze A. R., Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3., neu bearbei-
tete und erweitere Auflaga, München 1999, s. 49.
229 Council Regulation EC No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of
the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ 2003 L1/1, Art. 6
230 van Houtte H., Arbitration and Arts 81 and 82 EC Treaty- A State of Affairs, 23(3)
ASA Bulletin 2005, s. 435, 436; Lew, Arbitration, s. 193. Ayrıca bkz. Lew J. D.M., Determination of arbitrators’ jurisdiction and the public policy limitations on that jurisdiction, Contemporary problems in international arbitration, ed Julian D. M. Lew,
Avrupa Birliği rekabet hukukuyla ilgili özellikle vurgulanması gereken bir diğer mesele de söz konusu kuralların hakemlerce ken- diliğinden uygulanmasının gerekip gerekmediğidir. Eğilim, hakem- lerce söz konusu kuralların kendiliğinden dikkate alınmasının gerektiği yönündedir. Bu, aslında anılan kuralların (üçüncü kişilerin de menfa- atlerini yakından ilgilendirir biçimde) kamu düzenine ait olmalarının tabii bir sonucudur. Gerçi, özellikle tahkim yeri Avrupa Birliği’ne
üye ülkelerden birinde olan tahkim yargılamaları sonucunda verilen hakem kararlarının mahkemelerce denetimi sırasında, söz konusu ülke mahkemeleri de zaten aynı içerikte bir denetimi gerçekleştirecek- tir. Lâkin bu yorumun ve mahkemelerce yapılacak denetimin, asla
kamu düzeninin korunması adına, uyuşmazlığın bir kez daha ve bu sefer mahkemeler önünde görülmesi anlamına gelmemesi gerektiği, öğretide savunulmuştur. Kamu düzenine aykırılık, “flagrante, effective et concrète” olmak zorundadır. Taraflarca iddia ve talep edilmeyen; ha- kemlerce resen de olsa farkına varılmayan, ancak Avrupa Birliği reka- bet hukukunu (kamu düzenini) yakından ilgilendiren bir meselenin, hakem kararının iptalinin istendiği bir aşamada, hakemlerin ex officio ödevlerini ihlal ettiği gerekçesiyle ileri sürülmesi olası değildir. Ancak açık, bariz, sonuca etkili ve somut kamu düzeni ihlalleri, mahkemelerce bir
1986, s. 81; Hanotiau, Arbitrability, s. 41.
Raeschke-Kessler H. Some Developments on Arbitrability and Related Issues, Inter-
national Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA Congress Series No. 10, 2001, s. 51. Karş. van Houtte, s. 440; Blanke G., Defining the Limits of Scrutiny of Awards Based on Alleged Violations of European Competition Law, A
Réplique to Denis Bensuade’s “Thalès Air Defenece Bv v. GIE Euromissile” 23 (3) Arb Int
2006, s. 252; Abdulla, s. 23. Eco Swiss kararının değinilmesi gereken bir başka özel- liği daha bulunmaktadır (ECJ, Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, XXIVa YBCA 1999, s. 629, 630). Davada, Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin ve dola- yısıyla ECJ’nin çözmekle yükümlü olduğu bir usulî mesele daha vardır. Hakemler- ce verilen ve aslında EC Treaty Art. 81’nin gözetilmesini gerekli kılan bir kısmi karar (MTK m. 14/A/II), tarafça iptali istenmediğinden kesinleşmiş (Hollanda CCP Art. 1064/III); ancak nihai hakem kararının iptali esnasında, hükmün anılan düzenle- meye ve dolayısıyla kamu düzenine aykırı olduğu savunulmuştur. Şu hâlde, artık cevap bekleyen soru, tahkim yargılaması içinde, kesin hüküm etkisini haiz kısmi hakem kararıyla çözülmüş bir meselenin nihai hakem kararının iptali istendiğinde,
kamu düzeni gerekçesiyle de olsa aşılması, yok sayılması yahut görmezden gelinmesi
mümkün müdür? ECJ, bununla da ilgili olarak, her ne kadar anılan düzenlemelerde kamu düzeni karakteri görmüşse de kesin hükmün aşılmasına olanak tanımamış; buna cevaz vermemiştir (Lew/Mistelis/Kröll, s. 483 vd; Senkovic P/Lastenouse P., Eco Swiss China Time Ltd. And Benetton International NV Judgement: Why Arbit- rators Should Not Ignore European Competion Law, 14(9) Mealey’s 1999, s. 49).
denetime tabi tutulur. Bu dahi uyuşmazlığın esasının bir kez de mah- kemelerce görülmesi anlamına gelemez. Mevcut vakıa, iddia, talep ve savunmalarla yetinilmelidir.
Tahkime elverişlilikle ilgili olarak kamu düzenini hiçe sayan, gör- mezden gelen bir hakem kararının özellikle söz konusu hakem kararının icrası yahut tanınması/tenfizi aşamasında, denetlenmesi gerekir ve yeti- şir. Zaten second-look öğretisi ile hedeflenen de budur.234
E. Tahkim Yeri Mahkemelerince İptal Edilmiş