Hakemlerin yargı yetkisiyle ilgili ve daha ziyade bu yetkiyi des- teklemeye yönelik güncel bir başka gelişme, hakemlerin yargı yetkisine sahip olup olmadıkları sorununun mahkemeler önünde derdest olmasına karşın; hakemlerin (kendi) tahkim yargılamalarına başlayıp devam edebil- melerinin mümkün olup olamayacağı konusunda yaşanmaktadır (Model Ka- nun m. 8/II, 16/III; ZPO § 1032/III, 1040/III; 1996 AA §67/III).147 Bu konudaki bir hükme, Milletlerarası Tahkim Kanunu içerisinde yer verilmiş değildir.148 Hakemlerin kendilerine tanınan böyle bir yetkiyi kullanıp
kullanmayacakları, tahkim yargılamasının somut durumu ile yakından ilgilidir. Buna karşın böyle bir hükmün doğrudan etkisi, hakemlerin, mahkemeler önünde derdest bir yargılama nedeniyle kendi yargıla-
142 SA Coppée Lavalin NV et al v Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd [1994] 2 WLR 631,
640.
143 Schlosser, Das Internationale, s. 866, 867. 144 Lew/Mistelis/Kröll, s. 68.
145 Lionnet, Procedural Law, s. 5. 146 Park, The Lex Loci Arbitri, s. 21.
147 Holtzmann/Neuhaus, s. 306 vd.; Rutherford/Sims, s. 204. Karş. Samuel, s. 222, 223.
Ayrıca bkz. Sempozyum, s. 243.
malarını ertelemek veya salt bu nedenle yargı yetkilerinin olmadığına karar vermek zorunda olmamalarıdır.149
Aslında konunun özünde, özellikle tahkim itirazı sırasında, mah- kemelerin dolaylı olarak hakemlerin yargı yetkisiyle de ilgili yargılama yaptıkları sırada, böyle bir yargılamanın ve olası sonuçlarının tahkim yargılaması üzerinde yarattığı etkiler, bulunmaktadır. Zira başlı ba- şına derdest mahkeme yargılamasının tahkim yargılaması üzerinde yarattığı sonuçlar bir yana bu esnada, tahkim itirazı üzerine mahke- mece gerçekleştirilecek denetimin ölçüsü sonraki tahkim yargılamasını derinden etkilemektedir.150
Tahkim itirazı üzerine mahkemece gerçekleştirilecek denetimin ölçüsüyle kastedilen husus, i. burada tam bir denetim sonucunda, tahkim anlaşmasının gerçekten de geçersiz olup olmadığı sonucuna varılmasının mı; yoksa ii. ilk bakışta, görünüşte (prima facie), derinle- mesine bir tahkikat yapmadan da tahkim anlaşmasının geçerli olduğu kanaatine varılmasının veya bir başka açıdan, apaçık; bariz bir şekil- de tahkim anlaşmasının geçersiz olduğu sonucuna varılmadığı sürece (NCPC Art. 1458) mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında bir yar- gılama yapmamasının mı, istendiğidir.151
Mahkemelerce gerçekleştirilecek tahkim anlaşmasının geçerliliği üzerindeki tam bir denetimin, hakemlere tanınan yetkiye hükmetme yetkisini (competence-competence) örseleyeceği; önemini ve değerini yi- tirmesine neden olacağı bir gerçektir. Zira uygulamada çoğu kez, özel- likle tahkimi sabote etmek isteyen tarafın yaptığı ilk iş, uyuşmazlığın esası hakkında ülke mahkemelerine başvurmaktır (karş. ÖZPO Art. 584/III). Yapılan tahkim itirazı üzerine mahkemenin tahkim anlaşma- sının geçerliliği konusunda girişeceği tahkikatın neden olduğu ilk so- nuç, tahkim yargılamasını geciktirmektir. Bu konuda hakemlere veri-
149 Lew/Mistelis/Kröll, s. 335; Ayrıca bkz. Böckstiegel K. H., An Introduction to the
New German Arbitration Act Based on the UNCITRAL Model Law, 14(1) Arb Int 1998, s. 24; Samuel, s. 221.
150 Bachand F., Does Article 8 of the Model Law Call for Ful lor Prima Facie Review
of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction, 22 (3) Arb Int 2006, s. 464 vd. Ayrıca bkz. Dimolitsa A., Separability and Kompetenz-Kompetenz, Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards, 40 years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, 1999, s. 234-235.
151 Bachand, s. 465-467. Özellikle bkz. Gaillard E, The Negative Effect of Competence-
len yetki dikkate alındığında, söz konusu örnekte, anılan yetkinin artık mahkemelerce kullanıldığı bir gerçektir. Mahkeme yargılamasının ve hemen sonra mümkünse mahkemenin ön sorunla ilgili (karş. ZPO §280/ II; NCPC Art. 80 vd) veya uyuşmazlığın esası hakkındaki kararının as- lında tahkim anlaşmasının geçerli olması nedeniyle bozulmasının ar- dından, boşa geçmiş sayılan onca yargılama sonucunda, milletlerarası tahkimin başta sürat ve tarafsızlık olmak üzere kendisinden beklenen tüm faydaları yitireceği, açıktır.152
Öğretide, özellikle Gaillard’ın destek verdiği prima facie denetim anlayışı,153 kısaca, milletlerarası tahkimin, milletlerarası uyuşmazlık-
ların çözümünde, ülke mahkemelerine nazaran sahip olduğu öncelik ve üstünlük anlayışına dayanır. Bu önceliğin taraflarca zarara uğratıl- masına engel olunmalı; bunun önüne geçilmelidir. Tahkim anlaşma- sının geçerliliği konusunda, ülke mahkemelerince gerçekleştirilecek tahkikat, uzun bir zamanı alabilir. Mahkemelerin ön sorun hakkındaki kararlarının derhâl denetlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda, bu süre daha da uzayacaktır. Bu son hâl, tahkimi geciktirmek, etkin- liğini yitirmesine neden olmak isteyen tarafa, önemli bir fırsat daha vermektedir. Anılan sorunun derdest olduğu bir aşamada, bir an için tahkimin başlatılabileceği düşünülse dahi bu durumda (tahkim itira- zının görüldüğü yargılamadaki) davacının hakemini seçmemesi; (tahkim itirazında bulunan) davalının bu konuda ülke mahkemesinin yardımı- nı istemesi halinde ise mahkemenin, şayet tahkim anlaşması geçersiz bulunursa hakem tayinine de gerek kalmayacak olması nedeniyle der- dest yargılamayı bekletici mesele sayması,154 kuvvetle muhtemeldir.155
152 Bachand, s. 466, 467. 153 Gaillard, s. 28.
154 Genellikle kabul edildiği üzere sadece hakem heyetinin teşekkülüne katılmış olmak,
kurulan heyetin yargı yetkisine sahip olduğunun kabulü, anlamına gelmez (Mo- del Kanun m. 16/II; ZPO §1040/II; Hollanda CCP Art. 1052/III; MTK m. 7/H/II). (Ayrıca bkz van den Berg/van Delden/Snijders, s. 82, 83). Özellikle Model Kanun nezdinde güdülen temel gaye, bir an evvel hakemlerin seçilmesini ve heyetin olu- şumunu sağlamaktır. Mademki hakemler, yargı yetkileriyle ilgili konularda yargı yetkisine sahiptirler o hâlde, bu yönde bir karar verilebilmesi için öncelikle söz ko- nusu hakem heyetinin süratle oluşması gerekir. Hakemlerin seçimi sırasında, muh- temel yargı yetkileriyle ilgili konularda çekişme yaşanması, hem hakem heyetinin oluşumunu geciktirir hem de competence-competence ilkesini zedeler ve örseler (Fou- chard/Gaillard/Goldman, s. 413).
C. Pre-Arbitral Referee Kavramı,