Taahhütlerde değişiklik yapılması

Özellikle belli bir süre için veriliyorsa, taahhütlerde zaman içinde piyasalarda veya teşebbüslerde meydana gelecek değişiklikler nedeniyle değişiklik yapılması gerekebilir. Kılavuz’da taahhütlerde Kurul kararı sonrasında değişiklik yapılmamasının esas olduğu belirtilmiştir. Bu kuralın iki yönü vardır. Taraflar Kurulun izni olmadan taahhütlerde değişiklik yapamazlar. Aynı şekilde Kurul da taahhütleri tek taraflı olarak değiştiremez.

Kurul bazı kararlarında sürenin sonunda taahhütleri gözden geçireceğini belirtmiştir436_{. Kurulun diğer kararlarında, teşebbüslerin başvurusu üzerine}

taahhütleri yeniden gözden geçirdiğini ve değişiklik yaptığını veya değişiklik taleplerini reddettiğini görüyoruz.

Kurulun Mey İçki/Burgaz kararında437_{, kabul edilen taahhütlere ilişkin olarak,}

Mey İçki iki kere değişiklik başvurusunda bulunmuştur. İlk değişiklik başvurusunda elden çıkarmaya kadar geçecek dönemde Lüleburgaz üretim tesisinin mevzuata aykırılık nedeniyle kullanılmaması ve satışların stoklardan yapılması, gerekmesi halinde üretimin Mey İçki tesislerinde yapılması; üretim tesisinin bölünerek muhtemel alıcının talebi halinde satılması ve muhtemel alıcıya ilişkin kısıtlayıcı koşullar hususlarında izin verilmesi talep edilmiştir. Bunun üzerine

436 _{Kurulun 09.07.2015 tarihli, 15-29/420-117 sayılı kararı.}

437 _{Kurulun 08.07.2010 tarihli, 10-49/900-314 sayılı Burgaz/Mey İçki kararı. Kurul bu kararında}

Burgaz’ın rakı, likör ve cin varlıklarının tamamının, Lüleburgaz üretim tesisinin ve “İstanblue” markası hariç, votka varlıklarının tamamının ve Mey İçki’nin kendi “Votka 1967” markasının elden çıkarılması koşulu ile işleme izin vermiştir.

Kurul alıcıya ilişkin kısıtlayıcı koşul eklenmesi talebi hariç, diğer talepleri kabul etmiştir438_{. Kurul ayrıca elden çıkarılacak varlıkların ayrı ayrı da satılabileceğine}

karar vermiştir. Her halükarda üretim tesisinin ve ekipmanların taahhüt kapsamında elden çıkarılması gerektiği belirtilmiştir. Üretim tesisi ve ekipmanlar elden çıkarılacak ürünlerden ayrı olarak tek başına devredilebilecektir. Kurul izin kararında elden çıkarılacak varlıkların bir bütün olarak satılmasının rekabet edebilir veya daha güçlü bir rakip yaratmadaki önemine vurgu yapmıştır, ancak yine de Mey İçki’nin değişiklik talebini kabul etmiştir.

Mey İçki ikinci değişiklik başvurusunda, elden çıkarma için belirlenen sürenin başlangıç tarihinin değiştirilmesini talep etmiştir. Kurul ilk izin kararında elden çıkarma süresinin başlangıç tarihini, Burgaz’ın TMSF tarafından Mey İçki’ye fiilen devredildiği tarih olarak belirlemiştir. Mey İçki değişiklik başvurusunda stokların ayrı bir işlemle devralınacak olması ve ihale dışında kalan markalara ilişkin tescil işlemlerinin henüz gerçekleştirilmediği gerekçesiyle, elden çıkarma süresinin tüm markaların ve stokların devralındığı tarihte başlamasını talep etmiştir. Kurul Mey İçki’nin talebini taahhüdü değiştirir nitelikte bulmuştur. Sürenin başlangıç tarihinin belirsiz bir şekilde ertelenmesinin, taahhüdün rekabet sorunlarını ortadan kaldırmadaki yeterliliğini olumsuz yönde etkileyeceği gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir439_{. Kurulun bu kararının izin kararı ile tutarlı}

olması ve elden çıkarılacak mal varlığının rekabet edebilirliğini korumayı amaçlaması nedeniyle yerinde olduğu kanaatindeyiz.

Kurul bir başka kararında440, şartlı izin verdiği iki farklı kararındaki441 davranışsal taahhütlerin uygulanma sürelerini yeniden gözden geçirmiştir. Kurul kararında değişen pazar yapısını ve işlemden etkilenen rakibin pazar gücünü artırmasını esas almıştır. Kurul kararında taahhütlere AEH’nin bira kategorisindeki

438 _{Kurulun 16.09.2010 tarihli, 10-59/1203-M sayılı kararı.} 439 _{Kurulun 10.11.2010 tarihli, 10-71/1485-M sayılı kararı.} 440 _{Kurulun 28.06.2018 tarihli, 18-21/360-177 sayılı kararı.}

441 _{Bahse konu kararlar Kurulun Anadolu Endüstri Holding A.Ş. (“AEH”) tarafından Migros}

Ticaret A.Ş. (“Migros”) üzerinde kontrol sağlanmasına yönelik 09.07.2015 tarihli, 15-29/420- 117 sayılı kararı ile Migros’un Tesco Kipa Kitle Pazarlama Tic. Lojistik ve Gıda San. A.Ş.’nin (“Tesco Kipa”) hisselerini devralmasına yönelik 09.02.2017 tarihli, 17-06/56-22 sayılı Kurul kararıdır.

Anadolu Efes markasının en büyük rakibi Tuborg’un görüşlerinin de alındığı anlaşılmaktadır. Piyasadaki diğer oyuncuların görüşleri Kurulun piyasa bilgisi eksiğini tamamlaması açısından önemlidir. Tuborg taahhütlerin devam etmesi gerektiği; aksi takdirde AEH’nin bira pazarındaki hakim durumunu güçlendirerek piyasadaki rekabeti engelleyeceği yönünde görüş beyan etmiştir. Öte yandan Kurul, pazar verilerini, Tuborg’un pazar gücünü rakibine oranla artırdığı şeklinde yorumlamıştır.

Kurul değerlendirmesinde farklı bir konuyu da gündeme almıştır. Taahhüt verilmeyen bir pazarda rakibin yıllar içerisindeki durumunu incelemiştir. Kurul AEH’nin gazlı içecekler pazarındaki rakibi Pepsico markalı kolalı içeceğin yıllar içerisinde pazar gücünü ve satışlarını artırdığını tespit etmiştir. Kurul sonuç olarak Tuborg’un marka bilinirliğini artırdığını ve satış kanallarından dışlanma ihtimalinin düşük olduğunu, alkollü içki satan noktaların artma ihtimali olduğunu ve Pepsico örneği dikkate alınarak AEH ve Migros’un rakip markaları dışlama güdüsü olmadığını tespit etmiştir. Kurul bu kapsamda davranışsal taahhütlerin süresinin uzatılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.

ICN Rehberi’nde, taahhüt metinlerinin değişiklik imkanı veren hükümler (revision clause/review clause) içerebileceği belirtilmektedir. Bu değişiklikler uygulama sürelerinin uzatılması, taahhütlerin ikame edilmesi veya taahhütlerden feragat edilmesi gibi farklı şekillerde ortaya çıkabilmektedir442. Elden çıkarmaya ilişkin taahhütlerde tarafların değişiklik taleplerine taahhütlere zarar verilmediğinin veya ilgili sürelere kendi kontrolleri dışında kalan sebeplerden dolayı uyamadıklarının ortaya konması şartıyla izin verilebilir443_{. ICN Rehberi rekabet}

otoritelerinin taahhütlere ilişkin değişiklikleri hangi şart ve koşullarda yapacaklarını açıkça ortaya koyması gerektiğini savunmaktadır444_{. Rekabet}

otoritesinin bu süreçte taahhütten etkilenen üçüncü kişilerin görüşünü alması da gerekmektedir445. 442 _{ICN Rehberi s. 27.} 443 _{A.g.k, s. 27.} 444 _{A.g.k, s. 28.} 445 _{A.g.k, s. 28.}

Taahhütlerde değişiklik yapılmasına ilişkin hükümlerin davranışsal taahhütlerin uygulanmasına ve takibine ilişkin sorunlara çözüm olabileceği belirtilmektedir. Davranışsal bir taahhüdün verildiği pazar koşullarında değişiklik olması halinde, rekabet otoritesi birleşen tarafların talebi üzerine taahhütlerin uzatılmasına, değiştirilmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verebilir446_.

Değişiklik hükümleri özellikle hızlı değişen, teknolojinin yoğun olduğu pazarlarda verilen taahhütler açısından önem arz etmektedir. İşleme izin verilmesinden belli bir süre geçtikten sonra yeni pazar yapısı çerçevesinde taahhütler artık gerekli olmayabilir447.