Hakim durum testi

Kurul izne tabi bir birleşmeyi incelerken birleşme sonucunda hakim durum olarak ifade edilen pazar gücüne ulaşılıp ulaşılmadığını veya mevcut hakim durumun güçlenip güçlenmeyeceğini tespit etmeyi amaçlamaktadır. Birleşmenin pazar üzerindeki etkileri ilgili pazarın sınırlarına ve özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir114_{. Kurul öncelikle ilgili ürün ve coğrafi pazarı belirlemektedir;}

sonrasında teşebbüslerin bu pazardaki gücünü ve birleşmenin rekabet üzerindeki etkilerini değerlendirmektedir. İlgili coğrafi ve ürün pazarının belirlenmesinin amacı rekabet baskısının sınırlarının; o pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin ve pazar koşullarının tespit edilmesidir.

Rekabet hukuklarında birleşmelerin analizinde genel olarak iki tür test kullanılmaktadır. Bunlardan bir tanesi rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi, diğeri ise hakim durum testidir. Rekabetin önemli ölçüde azaltılması testinde birleşmenin rekabeti azaltıp azaltmayacağı ve fiyatların yükselip yükselmeyeceği önemlidir. Hakim durum testinde ise, birleşme sonrasında hakim durum gücüne ulaşılıp ulaşılmadığı veya bu gücün artırılıp artırılmadığı ve bu durumun rekabet üzerindeki etkisi araştırılmaktadır.

113 _{A.g.k., s. 121-123.}

114 _{İlgili pazarın detaylı olarak incelenmesinin bu çalışmanın kapsamının dışında olacağı}

Türk rekabet hukukunda birleşmelerin kontrolünde esasa ilişkin test olarak hakim durum testi benimsenmiştir. Birleşmenin yasaklanması için birleşen şirketlerin hakim durum eşiğini aşması ve bu nedenle rekabetin önemli ölçüde azaltıldığının ortaya konması gerekmektedir. Öte yandan Kurulun geçmiş yıllarda verdiği birleşme kararları incelediğinde, hakim durum testinin her zaman iki aşamalı uygulanmadığı ve hakim durum yaratan veya hakim durumu güçlendiren bir birleşmenin, rekabeti önemli ölçüde azaltacağının varsayıldığı görülmektedir115_.

Hakim durum testinin nasıl uygulanması gerektiği doktrinde de tartışmalıdır. Aslan hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren bir birleşmenin per se rekabeti azaltacağını belirtmekte ve Kanun’da ayrıca rekabetin önemli ölçüde azaltılması kriterinin bulunmasının hatalı olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe göre hakim durum meydana geldiği veya mevcut hakim durumun güçlendirildiği tespit edildikten sonra, rekabetin azaltılıp azaltılmadığının ayrıca incelenmesi gerekmez116_{. Hakim durumda olan işletmeler için ise, bir ayrım}

yapmakta ve hakim durumun güçlenmemesi ve rekabetin önemli ölçüde azaltılmaması şartıyla, hakim durumda olan bir teşebbüsün birleşmelere taraf olabileceğini belirtmektedir. Dolayısıyla, rekabetin önemli ölçüde azaltılıp azaltılmayacağı kriterinin sadece hakim durumda olan bir teşebbüsün birleşme işlemine taraf olması halinde inceleneceğini belirtmektedir117_{. Sanlı hakim}

durumun rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına karine teşkil etmesini, rekabetin önemli ölçüde azaltılması kriterinin incelenmesi gerektiğini gösteren bir durum olarak savunmuştur. Bu kapsamda, hakim durumun bulunduğu veya güçlendiği tespit edilmesine rağmen bazı işlemlerin rekabetin önemli ölçüde azalmasına neden olmayabileceğini ve bu kriterin ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir118_. Erdem119 _{ve Akıncı}120 _{da benzer şekilde, sadece hakim durumun yeterli}

115 _{Sanlı (2000), s. 343-344; Arıtürk (2009), s. 68.} 116 _{Aslan (2007), s. 538-540.}

117 _{Aslan (2007), s. 551.}

118 _{Özellikle, işlem öncesi hakim durumdaki bir teşebbüsün düşük piyasa payı olan bir rakibini}

alması halinde doğal olarak hakim durum güçlenecektir. Bu durumlarda, rekabetin önemli ölçüde azalıp azalmayacağı ayrıca incelenmelidir (Sanlı (2000), s. 346).

119 _{Erdem (2003), s. 117.}

120 _{Ateş Akıncı, “Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmaların Kontrolü”, Rekabet}

olmayacağı; ikinci kriter olan rekabetin önemli ölçüde azalmasının da incelenmesi gerektiği görüşünü savunmaktadır.

Fikrimizce, Kanun’un açık hükmü uyarınca, Kurulun hakim durum incelemesi yaptıktan sonra, rekabetin önemli ölçüde azalıp azalmayacağını da değerlendirmesi gerekmektedir. Hakim durum tespiti yapılan bir pazarda birleşmenin rekabeti olumsuz etkilemeyeceğini karar vermek çok güçtür ancak iki aşamalı inceleme Kurulun rekabet karşıtı etkileri daha derinlemesine anlamasını sağlayacak ve taraflarca sunulması halinde taahhütlerin doğru değerlendirilmesine katkı sağlayacaktır. Nitekim Tebliğ’in 13. maddesinde, birleşmelerin değerlendirilmesinde hakim durum incelemesi yapılırken pazarın durumu, fiili ve potansiyel rekabet, pazarlara giriş engelleri ve tüketici yararına oluşacak etkinlikler gibi hususların göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir. Tebliğ’de sayılan bu ölçütler arasında bir hiyerarşi bulunmamaktadır. Kurulun her bir işlem bakımından somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapması gerektiği kanaatindeyiz121_.

2004 yılındaki değişiklik öncesi AB’de de Türk rekabet hukukunda uygulanmakta olan hakim durum testi uygulanmaktaydı122_{. 2004 yılında AB}

Birleşme Tüzüğü’nün yürürlüğe girmesi ile birlikte hakim durum testinin yerini “etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi123_{” (“SIEC”) testi almıştır}124_{. 2004}

yılından itibaren hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi birleşmelerin yasaklanması için ön şart olmaktan çıkmıştır ve Komisyona rekabeti önemli ölçüde azaltan birleşmeleri yasaklama yetkisi verilmiştir125_{. Öte yandan AB Birleşme Tüzüğü etkin rekabetin önemli ölçüde}

engellenmesinin özellikle hakim durum yaratılması veya hakim durumun güçlendirilmesi halinde ortaya çıkacağını vurgulamaya devam etmiştir. Dolayısıyla AB rekabet hukukunda hakim durum testinin tamamen göz ardı edilmediğini;

121 _{Hakim durum testinin AB rekabet hukukunda 2004 öncesinde uygulanmasına ilişkin benzer bir}

tartışma için bkz. Luis Ortiz Blanco (Çevirmen: Andrew Read), Market Power in EU Antitrust Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2012, s. 69-75.

122 _{Arıtürk bu değişikliğin ana nedeninin, “hakim durum testinin anlaşmacı olmayan oligopollerdeki}

tek taraflı etkileri kapsamadığı yönündeki eleştiriler” olduğunu belirtmektedir. (Arıtürk (2009), s. 20).

123 _{Significant impediment to effective competition.} 124 _{Faull/Nikpay (2014), s. 542.}

ancak, hakim durum testinin artık esasa ilişkin tek test olarak kabul edilmediğini söylemek mümkündür126_{. Komisyon içtihatları ile belirlenen hakim durum testi de}

birleşmelerin kontrolünde dayanak noktası olmaya devam etmektedir127_.

Komisyonun 2004 mevzuat değişikliği sonrası yayınladığı yatay birleşmeler kılavuzunda128 _{da, birçok birleşmenin hakim durum nedeniyle yasak kapsamına}

girmeye devam etmesinin beklendiği ve hakim durumun rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının belirlenmesinde rekabetçi endişe standardı bakımından önemli bir gösterge olacağı açıkça belirtilmektedir.

AB Birleşme Tüzüğü öncesindeki tartışmalara benzer olarak, Türk rekabet hukukunda hakim durum testi, hakim durum olmadığı durumlarda rekabeti engelleyici etkilerin yasaklanmasına imkan vermemesi nedeniyle eleştirilmektedir. Bu durum özellikle birleşen teşebbüslerin pazarın ikinci ve üçüncü oyuncuları olduğu ve bu teşebbüsler arasındaki rekabetin, pazar lideri ile olan rekabete kıyasen daha fazla olması halinde gündeme gelmektedir129. 2004 değişikliği sonrasında, Komisyonun hakim durum ortaya çıkmadığı hallerde de ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde etkileneceğine karar verdiği kararları bulunmaktadır. Komisyon T-

Mobile/tele.ring kararında130 bu yönde hareket etmiş ve birleşmeye taahhütler

çerçevesinde izin vermiştir. Anılan kararda, birleşen teşebbüslerden tele.ring’in aykırı teşebbüs olması nedeniyle pazardaki diğer teşebbüsler üzerindeki rekabet baskısının azalacağı ifade edilmiştir.

Hakim durum testi bakımından bir diğer tartışmalı konu Kurulun birlikte hakim durum tespiti yaparak birleşmeleri yasaklayıp yasaklayamayacağıdır. Doktrinde Kanun’un 7. maddesinde birlikte hakim durumun yasal dayanağı olmadığı131_{; ancak, Kanun’un 3. maddesindeki hakim durum tanımında yer alan}

126 _{Whish/Bailey (2011), s. 864-867.} 127 _{A.g.e, s. 145.}

128 _{Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control}

of concentrations between undertakings [2004], OJ. C31/3.

129 _{Gunnar Niels v.dğr, Economics for Competition Lawyers, Oxford University Press, 2011, s. 336.} 130 _{Komisyonun T-Mobile/tele.ring kararı, Case M. 3916, European Commission, [2007] OJ.}

L88/44 (Aynen alıntı: Ariel Ezrachi, EU Competition Law An Analytical Guide to the Leading Cases, Hart Publishing, Fourth Edition, 2014, s. 408-409).

131 _{Bu durumun nedeni, Kanun’un 7. Maddesindeki bir veya birden fazla teşebbüs ifadesinin sadece}

birleşen tarafları kapsaması; ancak, birleşmeye taraf olmayan, piyasadaki diğer teşebbüsleri kapsamamasıdır.

“bir veya birden fazla teşebbüs” vurgusunun dayanak olarak düşünülebileceği belirtilmektedir. Bu nedenle Kurulun rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının önüne geçmek adına birlikte hakimiyet halinde, işlemi yasaklayabileceği savunulmaktadır132_{. Öte yandan, Kurulun birlikte hakimiyete dayanarak verdiği bir}

ret kararı133 _{hakkında Danıştay, Kanun’da dayanak bulunmadığı gerekçesiyle}

yürütmeyi durdurma kararı vermiştir134_{. Fikrimizce Danıştay’ın anılan yürütmeyi}

durdurma kararının, mahkemelerin genel görüşünü yansıttığını söylemek mümkün değildir135_{. Tebliğ’in 13. maddesinin 2. fıkrasında açıkça “...tek başına veya birlikte}

hakim durum yaratmaya veya hakim durumu daha da güçlendirmeye...” ifadesi yer almaktadır. Her ne kadar birlikte hakim durumun Kanun’da açıkça düzenlendiğini söylemek mümkün olmasa da, mevzuat ve Kurul kararları çerçevesinde136_{, Kurulun}

birlikte hakim durumu kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, Kurulun birleşmelerde birlikte hakim durum incelemesi yapma imkanı olduğu kanaatindeyiz.