Taşınabilir Spektrometreler ve Yerinde Analiz

RATZINGER em seus debates com Habermas afirma: "(...) a desconfiança e a

revolta contra o direito ganham força quando o próprio direito já não parece ser a expressão de uma justiça a serviço de todos, ..., isto é, de uma usurpação do direito praticada por aqueles que detêm o poder”.532 Evitar esta usurpação é, conforme se depreende de Habermas, neste diálogo, uma relação comunicativa em que se discute o entendimento sobre o Direito.533

528 _{Que no discurso de aplicação não é necessariamente “verdade” devido à possível pauta estratégica como se} depreende de HABERMAS, Direito e Democracia: entre a Faticidade e a Validez I, 1997, pp.287-288, apesar da resposta de que não são necessariamente ações estratégicas ao colaborarem com a construção da Decisão na perspectiva do juiz, o que considero uma resposta insatisfatória, pois desconsidera o trato igualitário entre as partes que o próprio autor defende.

529 _{PERELMAN, Ética e Direito, 2005, pp.504-505.}

530 _{HABERMAS, Direito e Democracia: entre a Faticidade e a Validez I, 1997, pp.294-295.} 531 _{Conforme depreendo de POZZEBON, 2005, pp. 442-443,449,453-456 e 459.}

532 _{HABERMAS, Dialética da Secularização, 2007, ´pp.65-66.} 533 _{IDEM, 2007, p.36.}

Habermas coloca esta posição em face da Democracia, mantendo seu desapego aos juízos de fundamentação no Processo.

No entanto, HABERMAS deseja que existam princípios de Justiça que dêem substância a solidariedade na sociedade.534 Assim, considera que "... ante esse é necessário

que a ordem jurídica universalista e a moral e igualitária da sociedade sejam de tal maneira conectadas internamente ao ethos da comunidade e que um elemento decorra consistentemente do outro".535

Depreende-se disso que o juiz (como integrante da sociedade) deva expressar estes elementos no seu trabalho (o que contradiz, superficialmente, a proposta de uma cisão de discursos no processo), pois, do contrário, reafirmaria o que se quer negar. No exercício da Decisão Penal, o juiz deve pautar-se pelo interesse de todos e, ao mesmo tempo, construir a Decisão de tal forma que seja acessível e inteligível publicamente536.

Considerando-se que, segundo o próprio HABERMAS, o discurso jurídico deve manter a segurança jurídica (como legitimidade) e a manutenção das expectativas de comportamento, ele deverá manter em sua Decisão uma moral neutra e igualitária, embora o ordenamento penal corresponda ao uma reprovação. Pondo em suspenso este aspecto controverso do juízo de aplicação da teoria de Habermas, o Processo Penal, para ser entendido, de qualquer maneira, não pode cercear a argumentação do suposto réu e deve permitir um trato igualitário, ou seja, uma simetria entre as partes conforme proposto por FAZZALARI.

Assim, levando em consideração, também, que a sentença possa ser falha (ainda que esta falha seja decorrente, exclusivamente, do juízo de aplicação, ou que o princípio democrático no juízo de fundamentação não foi seguido produzindo uma norma sem legitimidade alguma), ela não passará de uma seqüência de atos de fala pretensiosa à Justiça. Nesses termos, tal pretensão na Sentença assemelhar-se-ia, pelo menos, a proposta do significado Justiça de PERELMAN.

O juiz, no curso do procedimento-processo, aplicaria um trato simétrico entre as partes sem desprezar a argumentação deles e, ao mesmo tempo, disponibilizando-se ao entendimento. Sua decisão, assim, foge da arbitrariedade correspondendo a um consenso, pelo menos sobre entendimento (que se põem a serviço de todos), sobre uma Justiça Formal.

534 _{HABERMAS, Dialética da Secularização, 2007, p.39.} 535 _{HABERMAS, Dialética da Secularização, 2007, p.54.}

536 _{Não havendo outro recurso para isso senão a linguagem natural que depende das relações comunicativas que,}

nas palavras de ! " # . . São Paulo, Editora

Revista dos Tribunais. 2001.p.134., exigem “que sejam interpretadas de acordo com o significado a elas atribuído pelo grupo social”

Ora, caso os juízes pretenderem expressar uma "igualdade", fruto de uma relação solidária no curso do processo como fundamento para a Decisão Penal, a coação que dela deriva será uma expressão da argumentação; do contrário será a expressão de um poder sobre os corpos. Decidir uma prisão com base na norma, não pode corresponder, em primeiro lugar, a nenhum intuito ilocutório der causar violência a alguém, instrumentalizando o ser humano, e, em segundo lugar, deverá corresponder, também, a significado de Justiça que sirva de fundamentação em relação à solidariedade.

Um fato interessante, quanto à Habermas, é que o autor pressupõe que em determinadas estruturas institucionais como, por exemplo, os tribunais, as pessoas que entram em argumentações dentro dele devem submeter-se a suposições de racionalidade. Nas palavras do autor, expressas imediatamente antes da afirmação anterior:

Ninguém pode entrar seriamente em uma argumentação se não pressupõe uma situação de diálogo que garanta em princípio a publicidade do acesso, iguais em direitos de participação, a veracidade dos participantes, a ausência de coerção nas posições que se tomem,etc. Os participantes só podem pretender convencerem-se uns aos outros se pragmaticamente pressupõe que seus "sins" e seus "nãos" unicamente vão vir determinados pela coação do melhor argumento. (HABERMAS,1991. p.96).

Embora proponha o juízo de aplicação como um constritor a trabalho do judiciário, a pretensão acima exposta, seja como reconstrução, no curso processo, da fundamentação da norma, de acordo com o Princípio da Democracia, seja como o intuito de suprir relações de solidariedade,537 levaria a Decisão a ser o que consideramos Justo. A própria postura do juiz deverá transparecer isso, do contrário não conseguirá dar seqüência ao convencimento que pretende incluir no seu trabalho.

Atendo-se a uma interpretação estrita da teoria da aplicação de Habermas, em que o judiciário "... só pode mobilizar as razões que lhes são dadas",538 sem sequer fazer uma reconstrução argumentativa (numa perspectiva de entendimento-convencimento) da fundamentação, apresentar uma Decisão passível de ser entendida é um trabalho inviável. De nada serve tratar sobre os “fatos”, se face à norma devida a correspondência entre estes e a Justiça somente fica pressuposta numa legitimidade que não ressurge no momento singular do julgamento.

537 _{Outro ponto que impede que o Direito contrarie a moral.}

Concordando com STRECK, "mais do que fundamentar a decisão, é necessário

justificar (explicar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentação, pois".539 Do contrário não se chegará a uma decisão racional que não prescinde de uma argumentação adequada,540 pressuposto para uma Decisão correta.

A linguagem toma contornos especiais nessa perspectiva, pois, ainda que “os

enunciados lingüísticos que descrevem o direito não são o lugar de encontrar a resposta correta, mas a resposta correta será o lugar dessa ‘explicitação”,541 ou seja, a Decisão. O autor considera que a explicitação é um sinônimo de argumentar,542 portanto, a própria linguagem daquele (que permite a fundamentação) depende também de uma argumentação com base numa linguagem inteligível. Assim, os juízes que pretendem a Justiça, acima de tudo argumentam para serem entendidos e para convencer sobre a correção de sua Decisão. Uma Decisão Penal válida é a que se explica, que explica sua linguagem, que constrói seus significados, sem pretender uma violência.