Tırnaklar

As conversações de luta não pertencem à democracia. A luta constitui o inimigo porque necessita dele e obscurece as condições que lhe dão origem. Na luta há vencedores e derrotados,

não o desaparecimento de inimigos. O derrotado tolera o vencedor esperando por uma oportunidade de revanche. A tolerância é uma negação do outro suspensa temporariamente.

As vitórias que não exterminam o inimigo preparam a guerra seguinte. Na democracia não há luta. Se queremos a democracia, e de fato estamos na paixão da construção de uma democracia, estamos nas conversações que constituem um projeto comum de convivência na aceitação e no respeito recíprocos, que permitem a colaboração na configuração de um mundo

no qual a pobreza e o abuso não surgem como modos legítimos de viver. (MATURANA, 2002, p. 93).

O trabalho do assistente social no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é pioneiro26, e na atualidade congrega um número considerável de profissionais27. A história da

25 _{Segundo Lowy (2008, p. 44), as visões sociais de mundo são “[...] os conjuntos estruturados de valores,}

representações, idéias e orientações cognitivas. Conjuntos esses unificados por uma perspectiva determinada, por um ponto de vista social, de classes determinadas. As visões sociais de mundo poderiam ser de dois tipos: visões ideológicas, quando servissem para legitimar, justificar, defender ou manter a ordem social do mundo; visões sociais utópicas, quando tivessem uma função crítica, negativa, subversiva, quando apontassem para uma realidade ainda não existente”.

26 _{O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é uma das primeiras instituições a incluir o trabalho do}

implantação do Serviço Social no Judiciário paulista está estreitamente ligada à história do surgimento do Serviço Social no Estado de São Paulo/Brasil, bem como ao Direito de Família/crianças e adolescentes28.

O Código de Menores, promulgado em 1979, previa “estudo de cada caso” que deveria ser realizado por equipe em que houvesse pessoal técnico. A necessidade do perito, enquanto profissional de diversas áreas, para subsidiar as decisões judiciais também foi prevista na Legislação Civil, sendo regulada no Código de Processo Civil (NEGRÃO, 1999, arts. 145 a 147) - Legislação esta que, na atualidade, respalda a nomeação ou a solicitação de um assistente social para oferecer conhecimentos da área ao Magistrado para ações que tramitam nas Varas da Família e das Sucessões e nas Varas Cíveis.

Contudo, foi somente em 1990, impulsionado pelo advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – quando em seus artigos 150 e 151, que aponta para a necessidade de uma equipe interprofissional com competência, “[...] dentre outras atribuições [...], fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros [...]” (BRASIL, 1990), – que houve uma maior disseminação de cargos técnicos nos quadros do funcionalismo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nas ações dos Juízos de Família, o juiz determina ao assistente social judiciário realizar estudos como perito para que emita um “laudo” a respeito de situações que envolvam crianças/adolescentes em litígio familiar: pais que não conseguem visitar seus filhos após a separação ou que gostariam de aumentar o período de visitas; pais que não se entendem quanto à guarda dos filhos; entre outras. Os pais, envolvidos em seus sentimentos advindos da tristeza pelo relacionamento amoroso desfeito, acabam por deixar os cuidados dos seus filhos para um plano secundário, ou até mesmo por fazer dos seus próprios filhos um objeto de troca Juizado de Menores da Comarca de São Paulo já em 1937, com a contratação de uma aluna de Serviço Social, lembrando que a primeira escola de Serviço Social foi fundada no ano de 1936 (IAMAMOTO, 1983). Entretanto, a introdução formal do Serviço Social junto ao Juizado de Menores começou a ocorrer a partir de 1948, “[...] legitimando-se na década de 50, através do Serviço de Colocação Familiar (criado no final de 1949)”. (FÁVERO, 1999, p. 38).

27 _{Em levantamento realizado pela Associação Brasileira de Magistrados, Promotores de Justiça e Defensores}

Públicos da Infância e Juventude – ABMP, em 2008, constava o número de 790 assistentes sociais em atuação no quadro de funcionários desse Tribunal. Em uma consulta informal ao Setor Psicossocial do Tribunal, em 2009, obtivemos o número de, aproximadamente, 1200 profissionais em atuação.

28_{“O primeiro Código de Menores, em nível federal, foi promulgado pela lei nº 17.943-A, de 12 de outubro de}

1927. Este código, que consolidou as leis de ‘assistência e proteção a menores’ abandonados e delinquentes com menos de 18 anos de idade, vigorou por 52 anos, sendo, portanto, a legislação normatizadora sobre os menores quando da introdução formal do serviço social junto ao Juizado de Menores de São Paulo, nos anos 40/50.” (FÁVERO, 1999, p. 35).

para qualquer benefício, como, por exemplo, para que possam obter um aumento nos valores alimentares. Nisto, não há um julgamento moralista de que o pai e/ou a mãe sejam bons ou ruins, mas são eventos nas etapas do percurso de vida familiar em que as pessoas geralmente ficam confusas em suas ideias. Altamente envolvidas nessa situação, e não raro confusas, manifestam-se externamente com muita convicção e solicitam ajuda ao poder judiciário. Por conseguinte, impetram uma ação judicial, buscando um julgamento favorável ao que pleiteiam.

Contudo, a perícia social não tem sido suficiente para atender às necessidades dos usuários do Poder Judiciário na complexidade dessas situações. Isto porque, nem sempre, uma decisão tida como favorável ao usuário é, realmente, favorável em sua essência. Apenas como exemplo para ilustrar esta questão, um pai pode conseguir a guarda do filho por ter provado ao juiz ter melhores condições que a mãe de exercê-la. Por outro lado, este mesmo pai pode também viver a contradição de querer que a mãe passe mais tempo com o filho do que o que foi determinado e seu desejo seja genuíno em querer que ela exerça a maternagem. Entretanto, a mãe, diante de uma decisão judicial que tenha considerado prejudicial, poderá retrair-se, ainda mais, nos cuidados com o filho. Então, em uma situação como esta, mesmo que todos tenham trabalhado competentemente e agido conforme a decisão judicial, não realizaram uma ação que proporcionasse o melhor cuidado com a criança. Mesmo os operadores do direito, ou o assistente social e psicólogo judiciário com a melhor das intenções e com grande competência técnica, por vezes não conseguem fazer com que os direitos da criança se efetivem, ou seja, ser cuidado, neste caso, pelo pai e pela mãe no uso maior de sua potencialidade familiar. Isto posto, a mediação familiar apresenta-se como mais uma das possibilidades para o enfrentamento do conflito.

O trabalho de mediação está referido dentre as “atribuições dos assistentes sociais judiciários” do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme o Comunicado do Departamento de Recursos Humanos nº 308/2004, publicado no Diário Oficial Judiciário de 12/03/2004, em seu item 6, que determina: “Estabelecer e aplicar procedimentos técnicos de mediação junto ao grupo familiar em situação de conflito.” (SÃO PAULO, DOJ, 2004).

Embora o instituto de mediação ainda não esteja expressamente previsto no direito positivo pátrio, pois não há lei especial a respeito, encontramos embasamento legal para a adoção do processo de Mediação Familiar no caput do art. 226 da Constituição Federal, que determina verbis: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” (BRASIL, 1988). Ainda a autorizar o procedimento da mediação está o art. 125, inc. II, do Código de

Processo Civil, que dá liberdade ao juiz para, a qualquer tempo, tentar conciliar as partes de forma a impedir o retardamento do cumprimento da função jurisdicional, podendo, para tanto, lançar mão dos procedimentos que entender apropriados; dentre eles, a mediação (BRASIL, 1973). Os assistentes sociais, como auxiliares dos magistrados, podem ser muito úteis em tais situações.

Em 29/11/2010, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ emitiu a Resolução nº 125, que dispõe sobre a “Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses” (BRASIL, 2010) e, em 31/01/2013, promoveu algumas alterações por meio da Emenda nº 0129. Em sua estrutura, a Resolução nº 125 é composta por 19 artigos, distribuídos em quatro capítulos: no capítulo I, os artigos referem-se à política; nos capítulos II e III, definem, respectivamente, as atribuições do Conselho Nacional de Justiça e dos Tribunais; e no capítulo IV, definem o Portal da Conciliação. Quatro anexos acompanham esta Resolução: um sobre o conteúdo mínimo dos cursos de capacitação e aperfeiçoamento obrigatórios; outro, sobre os procedimentos que devem ser adotados nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania; um terceiro, sobre o código de ética para os mediadores e os conciliadores judiciais; e o último, sobre a coleta e o gerenciamento dos dados estatísticos.

A referida Resolução veio ao encontro dos anseios daqueles que trabalham no sistema de justiça nas esferas Estadual, Federal e do Trabalho, bem como dos cidadãos, pois chama à responsabilidade o judiciário para que implemente esta política pública. Além disso, considera a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios. Cabe mencionar, aqui, que, mesmo ainda sem uma política específica, programas já haviam sido implantados no país e ocasionado redução na excessiva judicialização de conflitos. Essa política veio, também, com a missão de “[...] estimular, apoiar e difundir a sistematização e aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais” (BRASIL, 2010). Portanto, ela instituiu a mediação e a conciliação no país, o que é algo novo, como também reconheceu as práticas já existentes, convidando-as a participarem de um modelo que está em construção. Levy et al. (2011, p. 1), quando fazem uma leitura comentada da referida resolução, dizem que ela “[...] consiste em um conjunto de ações que visa a dar cumprimento aos objetivos estratégicos do Poder Judiciário, ou seja eficiência operacional,

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Essas alterações referem-se ao que foi revogado pela Emenda nº 1, de 31 de janeiro de 2013, disponibilizada no DJ-e nº 22/2013, em 04/02/2013, pág. 2-6.

ampliação do acesso ao sistema de justiça e responsabilidade social, de maneira eficaz e harmônica”.

A Resolução nº 125/10, do CNJ, alterada pela Emenda nº 1/13, tende, em seu Art. 1º, a assegurar “[...] a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade”, incumbindo aos órgãos judiciários, além da solução adjudicada mediante sentença, que estes ofereçam “[...] outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e conciliação [...]”. (BRASIL, 2010).

O Art. 2º da mesma Resolução, alterado pela Emenda nº 1/13 do CNJ, trata da implementação de meios não adversariais para a solução de controvérsias “[...] com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social [...]”, observando, entre outros, a “[...] adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores [...]”. No texto da referida Resolução, não fica explicitado se cabe aos servidores do Poder Judiciário a execução propriamente dita da mediação; todavia, deixa claro que há necessidade de sua formação e treinamento na disciplina. (BRASIL, 2010).

Também é afirmado, no Art. 4º, que ao Conselho Nacional de Justiça compete “[...] organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e mediação”; e no Art. 5º, que o referido programa “[...] será implementado com a participação de rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas [...]” (BRASIL, 2010). Portanto, podemos concluir que cabe aos servidores do Poder Judiciário prepararem-se a fim de que possam colaborar, dentro de suas funções, para a implementação do programa.

A referida Resolução trata das atribuições dos Tribunais, no Capítulo III, referindo-se, no Art. 7º, à criação de “[...] Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos”, que devem ser compostos por “[...] magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área”. Dessa forma, inclui os servidores como parte do pessoal responsável pela criação do referido Núcleo. Em seguida, enumera suas atribuições:

I - desenvolver Política Judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses, estabelecida nesta Resolução;

II - planejar, implementar, manter e aperfeiçoar as ações voltadas ao cumprimento da política e suas metas;

III - atuar na interlocução com outros Tribunais e com órgãos integrantes da rede mencionada nos arts. 5º e 6º;

IV - instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos;

V - promover capacitação, treinamento e atualização permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflitos;

VI - na hipótese de conciliadores e mediadores que atuem em seus serviços, criar e manter cadastro, de forma a regulamentar o processo de inscrição e de desligamento; VII - regulamentar, se for o caso, a remuneração de conciliadores e mediadores, nos termos da legislação específica;

VIII – incentivar a realização de cursos e seminários sobre mediação e conciliação e outros métodos consensuais de solução de conflitos;

IX – firmar, quando necessário, convênios e parcerias com entes públicos e privados para atender aos fins desta Resolução. (BRASIL, 2010).

Exaradas estas atribuições, observamos nelas que o CNJ espera que os servidores dos Tribunais estejam aptos não somente para executarem ações voltadas à implementação dos referidos Núcleos, mas também para planejarem, aperfeiçoarem, treinarem, ou seja, espera que eles estejam aptos para pensarem e desenvolverem uma política. Para tanto, esses servidores necessitam utilizar a experiência já existente e se preparar de forma adequada.

Na seção II, a Resolução trata “Dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania”, onde prevê, no Art. 8º, que eles sejam criados “Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e Fazendários [...]”, e que sejam unidades do Poder Judiciário. As unidades devem ser responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. Conforme o Art. 9º caput, esses Centros deverão ficar sob a coordenação de um juiz, responsável por administrá-los. Segundo o § 2º do mesmo Artigo, “Os Tribunais deverão assegurar que nos Centros atuem servidores com dedicação exclusiva, todos capacitados em métodos consensuais de solução de conflitos e, pelo menos, um deles capacitado também para a triagem e encaminhamento adequado de casos.” Quanto ao Art. 10º, estipula que os referidos Centros deverão criar três setores: um setor de solução de conflitos pré-processual; um setor de solução de conflitos processual; e um setor de cidadania. (BRASIL, 2010).

Embora não seja objeto desta tese tecer uma análise específica sobre a referida Resolução, não podemos deixar de expressar alguns comentários que merecem destaque. Por exemplo, ela não prevê para os servidores nenhum benefício, como o faz para os magistrados, em seu capítulo II, art. 4º, § III, quando diz que as “[...] atividades relacionadas à conciliação,

mediação e outros métodos consensuais de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados [...]”. (BRASIL, 2010). O que se percebe, portanto, é a existência de um vácuo discriminatório entre o servidor e o magistrado.

Outro exemplo que pode ser citado encontra-se no art. 7º, § VII, que indica que cabe aos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos “[...] regulamentar, se for o caso, a remuneração de conciliadores e mediadores, nos termos da legislação específica” (BRASIL, 2010). Entretanto, em nenhum outro artigo ou parágrafo, faz qualquer menção à previsão orçamentária para esses profissionais. Deduz-se, então, que esta política deva ser executada, quase que exclusivamente, por profissionais que se voluntariem. Neste ponto, se esta é a intenção do CNJ, criou-se um desserviço à conciliação e mediação brasileira, pois um trabalho deve ser remunerado. Corre-se o risco de se ver completamente distorcido o sentido da mediação se a tratarmos como uma abnegação, e não como um trabalho altamente especializado. Afinal, toda e qualquer atividade profissional cresce e se fortalece por meio de estudos, pesquisas e reconhecimento, inclusive o reconhecimento financeiro.

Os atendimentos em mediação devem ser encarados como um direito, uma forma de acesso à justiça, e não como o recebimento de um ato de filantropia. As pessoas que precisam de tal atendimento merecem um serviço de qualidade, serviço esse que requer uma qualificação que apenas um profissional da área pode oferecer. É importante ressaltarmos que este é um aspecto muito relevante; entretanto, a qualidade dos atendimentos não nos pareceu ser preocupação dessa política, uma vez que, além de contar com o voluntariado, prevê, como formação mínima para conciliadores e mediadores, um programa de curso a ser desenvolvido em um curso de três módulos, de apenas 80 horas, sendo 44 horas/aula de curso e 36 horas de estágio supervisionado30 _{- carga horária que consideramos insuficiente, principalmente quando}

se trata de mediação familiar. Apenas para efeito de ilustração, na França, “A obtenção do diploma do Estado de mediador familiar, criado em 2004, é condicionada por uma avaliação no final de uma formação de 570 horas, distribuídas por um ou dois anos. Três disciplinas contribuem para a aquisição de conhecimento: Direito, Psicologia e Sociologia, além de uma unidade de formação de apoio sobre os processos e a integração de técnicas de mediação.” (LEFEUVRE, 2008, p. 139, tradução de Águida Arruda Barbosa).31

30 _{A carga horária do curso é distribuída da seguinte forma: Módulo I, 12 horas/aula; Módulo II, 16 horas/aula;}

Módulo III, 16 horas/aula. Total: 44 horas/aula. Os Módulos II e III são, necessariamente, seguidos de estágio supervisionado. Para o Módulo II, a carga horária é de 12 horas; e para o Módulo III, 24 horas. Total: 36 horas.

31 _{L’obtention du diplôme d’État de médiateur familial créé em 2004, est conditionnée par une évaluation au}

Parece-nos inegável reconhecermos que essa baixa carga horária para a formação mínima de conciliadores e mediadores compromete o serviço a ser desempenhado por esses profissionais. A este respeito, é esclarecedor transcrevermos o que salienta Álvarez sobre a importância de uma formação qualificada dos mediadores:

Aqueles que praticam a mediação e aspiram a níveis de alta qualidade necessitam examinar seus princípios e valores, questionar suas crenças e práticas de forma tal que os ajude a identificar, conscientemente, o que é essencial, o que deve ser abandonado e o que merece ser investigado. A menos que os mediadores compreendam os princípios teóricos que subjazem, influenciam e moldam suas práticas, correm o risco de serem talentosos mecânicos testando uma ferramenta atrás da outra sem compreender porque uma ferramenta determinada pode ser útil, e que resultados cabe esperar desta intervenção, a respeito da qual é necessário, ademais, ter a habilidade de avaliar o êxito ou fracasso. (ÁLVAREZ, 2009, p. 41).

A exemplo de Álvarez (2009), que trata da importância da boa formação do mediador, Barbosa (2011), por sua vez, tece uma crítica muito importante a esta política, que é a indistinção entre conciliação e mediação, muito visível no Anexo da Política que trata da Estatística.

A iniciativa do CNJ é louvável, pois demonstra vontade política de promover uma campanha nacional de pacificação social, o que é próprio da conciliação que não visa à humanização do acesso à justiça, mas à celebração de acordos e, principalmente, que haja uma redução de processos no judiciário. No entanto, a resolução 125 confunde conciliação e mediação, como se fossem palavras sinônimas, usadas de modo indiscriminado. Perdeu-se uma preciosa oportunidade de promover uma campanha para estimular a produção científica de um modelo brasileiro de mediação, acentuando, sobremodo, o rebaixamento deste nobre instituto ao patamar de desafogar o judiciário. (BARBOSA, 2011, bol. 67, p. 3).

Do mesmo modo, consideramos desnecessário o anexo que apresenta o “Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais”. Mais apropriado seriam recomendações do CNJ para o exercício da mediação e conciliação, posto que um código de ética, da forma como o entendemos, deve ser uma construção coletiva de uma categoria profissional. Além do mais, pelo grau de exigência no exercício da mediação, consideramos que deva ser um trabalho somente para profissionais especializados. Por esta razão, obviamente já estariam submetidos ao código de ética de sua profissão.

contribuent a l’acquisition de connaissances: droit, psychologie et sociologie ainsi qu’une unité de formation portante sur le processos et l’intégration des techniques de médiation.

Entretanto, mesmo que com algumas ressalvas, o estabelecimento dessa política pública é um componente fundamental para a disseminação da cultura de paz em nosso país. Levy et al. reforçam que