4- TIRAŞ KOZMETİKLERİ
4.3. Tıraş Sonrası Kullanılan Kozmetik Ürünler
Questão que se impõe é saber se às pessoas solteiras e aos homossexuais também é assegurado o direito à utilização das técnicas de reprodução humana assistida. Na França, o acesso das pessoas sozinhas e dos casais formados por pessoas do mesmo sexo às técnicas de reprodução humana assistida é totalmente vedado.207
Por outro prisma, na legislação espanhola sobre o assunto (Lei n. 35/98), não há um reconhecimento expresso no sentido de a mulher solteira poder utilizar as técnicas de reprodução humana assistida para procriar. Não obstante, o artigo 6.1 estabelece que toda mulher pode optar por essas técnicas, desde que seja maior de dezoito anos e tenha consentido com o tratamento de forma livre e por escrito. O diploma legal não menciona a necessidade de ela ser casada ou viver em regime de união estável. Em seguida, no artigo 6.3, afirma que se a mulher estiver casada, necessitará do consentimento expresso do marido, salvo se estiver divorciada ou separada de fato ou por mútuo acordo208. A interpretação desses artigos leva ao entendimento de que a lei espanhola reconhece o direito da mulher sozinha submeter-se a essas técnicas.
Note-se que essa interpretação não é pacífica na doutrina da Espanha: os que entendem pela existência de um direito à utilização das técnicas de reprodução humana assistida, fundado em um direito de procriar, defendem a possibilidade de a mulher sozinha
207 Eduardo de Oliveira Leite, Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos,
éticos e jurídicos, cit., p. 230.
208 Ley 35/1998: “Artículo 6.3 - Si estuviere casada, se precisará además del consentimiento del marido, con
las características expresadas en el apartado anterior, a menos que estuvieren separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho o por mutuo acuerdo que conste fechacientemente.”
utilizar esses procedimentos; os que não reconhecem o direito à reprodução afirmam que a mulher sozinha não pode utilizar esses métodos de procriação.209
O Relatório de Warnock reconhece o direito de homens e mulheres solteiros recorrerem à procriação artificial, com base no princípio da igualdade dos sexos, mas conclui que é “preferível que as crianças nasçam em uma família composta de dois pais, o pai e a mãe, mesmo se admitindo que é impossível prever com certeza a duração dessa relação”.
No Brasil, a Constituição Federal, no artigo 226, parágrafo 4°, prevê a proteção da família monoparental, ou seja, a formada por um dos pais e seus descendentes. A Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, ao fixar os usuários das técnicas de reprodução assistida, dispõe que “toda mulher capaz nos termos da lei pode se submeter às técnicas de reprodução medicamente assistida, desde que concorde de forma livre e consciente com o tratamento” (Seção II, item 1). O Projeto de Lei n. 2.855/97 prevê que toda mulher capaz, independentemente do estado civil, poderá utilizar esses métodos (art. 4°). No mesmo sentido, o Projeto de Lei n. 90/99 permite que toda mulher capaz se submeta a essas técnicas (art. 2°, inc. II).
Apesar da proteção constitucional à família monoparental (art. 226, § 4° da CF), parcela significante da doutrina pátria e estrangeira entende pela impossibilidade de a mulher solteira se submeter às técnicas de reprodução humana assistida210. Esse entendimento é baseado no princípio do melhor interesse da criança, também previsto constitucionalmente (art. 227 da CF), que asseguraria o direito que toda criança tem à biparentalidade.
Eduardo de Oliveira Leite defende que o interesse da criança impõe o seu nascimento em um lar onde exista uma relação heterossexual, não se limitando àquelas pessoas casadas formalmente, mas aos casais que vivem de forma estável e afetuosa.
209 Luis González Morán, Aspectos jurídicos de la procreación asistida, cit., p. 140.
210 Entendem dessa forma: Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, cit., p. 513 e ss.; Maria Helena
Machado, Reprodução humana assistida: aspectos éticos e jurídicos, cit., p. 122-126; Silvia da Cunha Fernandes, As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica, cit., p. 86-87.
Limitar esse direito ao estatuto do casamento, segundo o autor, seria ir de encontro ao texto constitucional brasileiro.211
Por outro lado, Guilherme Calmon Nogueira da Gama entende que é perfeitamente viável e factível que uma pessoa sozinha comprove ter condições de respeitar efetivamente todos os princípios disciplinadores do direito à procriação artificial, e, se comprovar a sua infertilidade, poderá ter acesso às técnicas de reprodução assistida. Afirma o autor que essa possibilidade pressupõe a existência de um projeto parental que, segundo ele, deveria ser submetido à valoração judiciária, que já é exigida na legislação francesa. Destaca ainda que essa permissão deve ser excepcional. Por essa razão, faz uma crítica à legislação espanhola, que trata de maneira igual a mulher sozinha e as que vivem em conjugalidade.212
Olga Jubert Gouveia Krell, no mesmo sentido, ao discutir o assunto, afirma que é preciso atentar antes de tudo para o respeito aos princípios da paternidade responsável e do melhor interesse da criança. Admite a autora que uma pessoa solteira possa demonstrar que tem as condições de sozinha ofertar à criança não apenas apoio econômico, mas, especialmente, um apoio afetivo, elemento essencial ao desenvolvimento de uma relação familiar saudável.213
Com efeito, parece ser de bom alvitre reconhecer a uma mulher solteira o direito de utilizar técnicas de reprodução humana assistida. Para tanto, ela deve comprovar a necessidade de se submeter a esses tratamentos, por ser estéril. E, ainda mais importante, é mister que ela demonstre possuir um projeto parental adequado capaz de assegurar o desenvolvimento sadio de uma criança.
Assim, o reconhecimento ou não do direito à utilização das técnicas de reprodução humana assistida por uma mulher solteira deve ser feito no caso concreto, e não de forma livre, como determina a Resolução do Conselho Federal de Medicina,
211 A Constituição Federal prevê no artigo 226 que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado: (...) § 3° - para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
212 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova filiação: o biodireito e as relações parentais, cit., p. 721 e
ss.
213 Olga Jubert Gouveia Krell, Reprodução humana assistida e filiação civil: princípios éticos e jurídicos, cit.,
conforme os ditames constitucionais e de acordo com a já mencionada ponderação de bens214. Esse direito não é absoluto e encontra limitações em outros direitos e princípios constitucionais, como a necessidade de existência de um projeto parental responsável, o respeito ao melhor interesse da criança e a dignidade da pessoa humana.
No que concerne à possibilidade de casais homossexuais se submeterem às técnicas de procriação artificial, a questão é ainda mais complexa. O estudo do tema deve passar pela abordagem dada pela doutrina e jurisprudência à adoção por casais homoafetivos, em razão dessa matéria ser mais analisada no cenário jurídico nacional.
Ao analisar a adoção de crianças por casais homoafetivos, o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos cita diversos autores, tais como João Baptista Villela, Françoise Héritier, Stéphane Nadaud, Fiona L. Tasker, Susan Golombok, Frias Navarro, Pascual Llobell e Monterd Bort, que são unânimes em afirmar que os estudos especializados não indicam qualquer inconveniente em crianças serem adotadas por casais homossexuais, destacando que mais importa a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar. Destaca o desembargador que “é hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e adolescentes (art. 227 da CF)”.215
Diogo de Calasans Melo Andrade216 afirma que os princípios da igualdade e da
liberdade consagrados constitucionalmente impõem a não-discriminação em relação à orientação sexual, cabendo a cada um optar com quem se relacionar. Com o princípio jurídico da afetividade, tornou-se possível o reconhecimento das relações homoafetivas como entidades familiares217. Sustenta o autor a possibilidade de pares do mesmo sexo adotarem, desde que preenchidos os requisitos legais e procedimentais.218
214 Defende-se a necessidade de serem feitas análises de diversas áreas para que seja reconhecido esse direito
à mulher solteira, desde uma avaliação psicológica, até um estudo por assistente social.
215 TJRS
− AC n. 70013801592, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Heveraldo Galvão, Adoção por casal formado por pessoas do mesmo sexo. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese, IBDFAM, v. 8, n. 40, p. 73-85, fev./mar. 2007).
216 Diogo de Calasans Melo Andrade, Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais,
Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese, IBDFAM, v. 7, n. 30, p. 120, jun./jul. 2005.
217 Desde que demonstradas a afetividade, a estabilidade e a ostensividade da relação homossexual.
218 Diogo de Calasans Melo Andrade, Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais,
Da mesma forma, Heveraldo Galvão afirma que a concepção sócio-jurídica de família mudou. Deve ser dado idêntico tratamento às uniões entre pessoas de sexos diferentes e pessoas do mesmo sexo, sendo possível reconhecer em tese a possibilidade de casais homoafetivos adotarem.219
A Desembargadora Maria Berenice Dias, na apelação mencionada, lembra que a Justiça tem por finalidade julgar os fatos da vida220, e não é possível fechar os olhos para a existência de pessoas do mesmo sexo que convivem afetuosamente.
O Ministro Celso de Mello, instado a se pronunciar sobre o tema da união estável entre pessoas do mesmo sexo, afirmou: “Não obstante as razões de ordem estritamente formal, que tornam insuscetível de conhecimento a presente ação direta, mas considerando a extrema importância jurídico-social da matéria – cuja apreciação talvez pudesse viabilizar-se em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental −, cumpre registrar, quanto à tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto à proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do direito e na esfera das relações sociais. Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas.”221
219 Heveraldo Galvão, Adoção por casal formado por pessoas do mesmo sexo, cit., p. 93.
220 Diogo de Calasans Melo Andrade, Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais,,
cit., p. 89.
221 STF
− ADI n. 3.300 MC/DF, 2ª Turma, Informativo STF n. 414, disponível em: <http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo414.htm>, acesso em: 25 out. 2007.
Todavia, cabe frisar o argumento de autores como Maria Helena Machado, que se coloca contra a utilização dessas técnicas por pessoas que não sejam casais heterossexuais. Afirma a autora que não há como comparar a adoção com a procriação assistida. No primeiro caso, trata-se de crianças já nascidas, que não têm quem as crie ou se responsabilize por sua educação. Não é possível, portanto, igualar essa situação com a permissão de serem geradas crianças sem que se respeite o seu direito de ter um pai e uma mãe.222
A alegação da autora não pode ser ignorada. É verdade que se trata de situações distintas: na adoção, atende-se à necessidade de uma criança ser acolhida por uma família; na reprodução assistida, busca-se satisfazer o direito à reprodução. De um lado, protege-se um direito que tem repercussão social e cunho solidário; do outro, um direito que está mais afeto à esfera privada, à liberdade, à saúde e à intimidade de cada um.
No entanto, o fato de serem direitos diferentes que se pretende tutelar não justifica por si só o reconhecimento de um e a exclusão do outro, ambos são reconhecidos pelo ordenamento jurídico pátrio e regidos pelos mesmos princípios. Portanto, diante dos direitos à igualdade, à liberdade, à saúde e à intimidade, e tendo em vista a possibilidade, pelo menos em tese, de ser demonstrado por pessoas homossexuais a capacidade de desempenharem um projeto parental adequado ao melhor interesse da criança, não deve ser afastado peremptoriamente o direito dessas pessoas se submeterem às técnicas de reprodução humana assistida.
Em linha de pensamento similar, Olga Jubert Gouveia Krell destaca que a discussão sobre o tema ainda se encontra num estado incipiente, não devendo desde logo ser proibido aos homossexuais o acesso às técnicas de procriação assistida. Contudo, como bem ressalta a autora, ainda faltam dados científicos expressivos que permitam uma tomada de decisão definitiva.223
Em conclusão, cabe anotar que, de fato, não há mais como o direito fechar os olhos a essa realidade social, qual seja, a união afetiva e duradoura entre pessoas do
222 Maria Helena Machado, Reprodução humana assistida: aspectos éticos e jurídicos, cit., p. 124.
223 Olga Jubert Gouveia Krell, Reprodução humana assistida e filiação civil: princípios éticos e jurídicos, cit.,
mesmo sexo. Diante dessa realidade inegável e com base na isonomia, caberia vislumbrar a possibilidade de utilização das técnicas de procriação artificial por casais homossexuais, com base nos mesmos fundamentos enumerados pela doutrina para o reconhecimento do direito de pares do mesmo sexo adotarem filhos.