3. CİLDİN NEMLENDİRİLMESİ VE YUMUŞATILMASI
3.1. Nemlendiriciler
Além dos direitos à liberdade e à saúde, o direito à intimidade é um dos pilares do reconhecimento do direito de procriar. Em que consiste esse direito à intimidade? José Afonso da Silva destaca que quase sempre ele é considerado como sinônimo do direito à privacidade (right of privacy). Entretanto, nos termos da Constituição Federal, é plausível
172 Marina Ribeiro, em estudo de clínica psicanalítica sobre o tema, destaca, com base em diversos estudos,
que a infertilidade é caracterizada como doença psiquiátrica (Infertilidade e reprodução assistida: clínica psicanalítica, São Paulo: Casa do Psicólogo, 2004, p. 78 e ss.).
fazer uma distinção entre esses dois direitos, uma vez que o inciso X do artigo 5° separa a intimidade de outras manifestações da privacidade: vida privada, honra e imagem das pessoas.174
De acordo com esse posicionamento, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior afirmam: “Decididamente, o texto constitucional, ao empregar as expressões
intimidade e privacidade, quis outorgar ao indivíduo duas diferentes formas de proteção”.175
Dessa maneira, o que se extrai da análise da Lei Maior é que a vida do indivíduo não possui somente dois espaços, o público e o privado, havendo neste uma subdivisão entre a intimidade e a privacidade propriamente dita, que graficamente pode ser representada da seguinte forma:
Figura 3 - Intimidade e privacidade176
Intimidade
Privacidade
Vida Social
174 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 206.
175 Luiz Alberto David Araújo; Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 6. ed. rev. atual.,
São Paulo: Saraiva, 2002, p. 110.
O direito à intimidade diz respeito à esfera mais pessoal do indivíduo, mais secreta, que ele pode não querer compartilhar com ninguém, e abrange seus pensamentos, segredos e planos futuros177. É nessa seara que se encontra o desejo de ser pai ou mãe, na intimidade do indivíduo, que deve ser respeitada.
Dessa forma, o direito à liberdade ao lado dos direitos à saúde e à intimidade constituem bases consistentes do direito de procriar, tendo em vista que, em um dado momento da vida de um indivíduo, a busca da sua felicidade (liberdade) e do seu bem-estar físico e mental (saúde) encontram-se pautados no desejo de ter filhos (intimidade).
De acordo com esse entendimento, em obra sobre o tema, Yolanda Gómez Sánchez defende a existência de um direito de procriar decorrente do sistema constitucional espanhol, lembrando que esse direito não é absoluto, como também não o são os direitos dos quais ele decorre, quais sejam, o direito à intimidade privada, aliado a um direito de liberdade pessoal.178
No mesmo sentido, Aitzber Emald-Cirión defende a existência do direito fundamental de procriar no ordenamento jurídico espanhol, decorrente dos direitos à liberdade, ao livre desenvolvimento da personalidade, à intimidade e à proteção da saúde. Não obstante, reconhece que não é um direito absoluto, sendo limitado pelo exercício dos próprios direitos e dos direitos dos demais.179
177 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 206.
178 Nas palavras de Yolanda Gómez Sánchez: “En el Ordenamiento jurídico español existe un derecho a la
reproducción, integrado por una parte en el derecho fundamental a la libertad, con fundamento, además, en el valor libertad, en la dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad (arts. 1.1 y 10.1 de la Constituición) y, por otra parte, protegido por el derecho a la intimidad personal e familiar (art. 18.1. de la Constituición), que no puede ser restringido arbitrariamente o sin justificación suficiente.” (No ordenamento jurídico espanhol existe um directo à reprodução integrado em parte pelo direito fundamental à liberdade, com fundamento, ademais, no valor liberdade, na dignidade humana e no livre desenvolvimento da personalidade (arts. 1.1. e 10.1. da Constituição) e, em parte, protegido pelo direito à intimidade pessoal e familiar (arts. 18.1. da Constituição), que não pode ser restringido arbitrariamente e sem justificação). (El derecho a la reproducción humana, Madrid: Servicios Publicaciones da Universidad Complutense, 1994, p. 58 − nossa tradução).
179 Aitzber Emald-Cirión, La responsabilidad de los profesionales sanitarios y el consejo genético, in
Salvador Darió Bergel; Nelly Minyersky (Coords.), Bioética y derecho, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 167.
No ordenamento jurídico pátrio, como mencionado, o reconhecimento dos direitos à liberdade, à saúde e à intimidade constitui uma base sólida e suficiente para se defender a existência de um direito à procriação. Ocorre que a Lei Superior foi além, e previu, no artigo 226, caput, que a família é a base da sociedade, gozando de especial proteção por parte do Estado, determinando, no parágrafo 7° desse mesmo artigo, o direito a um planejamento familiar fundado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.180
O artigo 226, parágrafo 7° da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei n. 9.263/96 que, no seu artigo 1°, prevê o planejamento familiar como direito de todo cidadão e o define como “conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.
Apesar dessa lei não haver previsto de forma expressa o direito às técnicas de reprodução humana assistida, este se encontra implícito no seu artigo 9°, que determina que “serão oferecidos (pelo SUS), para o exercício do direito ao planejamento familiar, a utilização de todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e saúde das pessoas”.181
Com a consagração do direito ao planejamento familiar pela Constituição Federal, e sua regulamentação pela Lei n. 9.263/96, o ordenamento jurídico pátrio deu ao homem e à mulher a titularidade dos direitos reprodutivos. Por conseguinte, fica a cargo do casal planejar sua família, decidindo se terão ou não filhos, em que número, e qual a diferença de idade entre eles182. E é na titularidade dos direitos reprodutivos que está inserido o direito à utilização das técnicas de reprodução humana assistida.
180 O direito ao planejamento familiar por livre decisão do casal se encontra fundamentado também no artigo
1.565, parágrafo 2° do Código Civil, onde está fixado o dever do Estado de propiciar os recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedada qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
181 Olga Jubert Gouveia Krell, Reprodução humana assistida e filiação civil: princípios éticos e jurídicos, cit.,
p. 106-107.
182 Olga Jubert Gouveia Krell, Reprodução humana assistida e filiação civil: princípios éticos e jurídicos, cit.,
De acordo com Olga Jubert Gouveia Krell, o direito de planejamento familiar possui dois aspectos: por um ângulo, constitui-se no direito de utilizar os meios de contracepção e esterilização; por outro, assegura o direito de procriar artificialmente com fins terapêuticos, uma vez que o direito de planejamento familiar está intimamente ligado às funções humanas reprodutivas, que abrangem tanto o direito à contracepção, quanto o direito a concepção, seja ela natural ou artificial.183
Assim, o direito à utilização das técnicas de reprodução humana assistida está implícito no sistema normativo pátrio, pois sendo a reprodução juridicamente tutelada, não se pode discriminar a procriação carnal da procriação assistida, com o fim de qualificar aquela como direito fundamental e esta não. Destaque-se que é um direito dotado de grande força, uma vez que como direito fundamental que é, não se admite reforma da constitucional tendente a suprimi-lo (art. 60, § 4° da CF).184