Verificada a mudança paradigmática do padrão de regulação ortodoxo, é relevante abordar a modificação nos sujeitos integrantes destas novas e inusitadas relações jurídicas. Com a progressiva diminuição da interferência do Estado-nação,
outros agentes passam a ocupar a posição de titulares da produção normativa. Nesse aspecto, conforme já destacado no item anterior, os atores privados ou quase-privados12 ocupam os espaços e assumem as funções de reguladores dos problemas típicos da sociedade pós-moderna.
Nesse particular, é relevante notar a própria modificação na terminologia destinada a designar tais agentes. Nos últimos anos, adotamos a adjetivação quase- privados para identificar entidades que não pertencem às estruturas estatais, mas também não são enquadradas como ente exclusivamente privado. Tradicionalmente, as normas de regulação eram produzidas no plano estatal, independentemente de serem aplicadas nacional ou internacionalmente. Logo, a concepção binária das entidades era facilmente identificável por exclusão, pois as de cunho privado não participavam institucionalmente do processo de produção legislativa. O quadro atual, entretanto, modifica-se com a intensa participação dos setores privados na estruturação dos padrões de regulação global (TEUBNER, 2004, p. 16):
Law making also takes place outside the classical sources of international law, in agreements between global players, in private market regulation by multi-national concerns, internal regulations of international organisations, inter-organisation negotiating systems, world-wide standardisation processes that come about partly in processes that come partly in markets, and partly in processes among organizations.
É necessário esclarecer que, mesmo no processo ortodoxo de formação dos instrumentos regulatórios, a participação dos entes privados sempre foi decisiva. São notórias as influências dos grupos de pressão, lobbies e mesmo de empresas transnacionais na estruturação das normas internas ou internacionais. Não se pode dizer, por conseguinte, que os processos estatais de tomadas de decisões normativas estivessem imunes a qualquer influência privada. Nesse caso, as influências privadas não se consubstanciam, necessariamente, em uma busca isenta e descompromissada pelo bem comum. Pelo contrário, a ação de grupos
12 A adoção do termo quase-privado não expressa, necessariamente, uma categoria jurídica
autônoma, mas sim revela a impossibilidade de tipificar a atuação de determinadas entidades que se situam no limiar entre o público e o privado. Refere-se a entidades quase- privadas Günther Teubner (2004, p. 16-17) ao se reportar a instituições constituídas fora dos limites estatais ortodoxos, todavia sem as características fundamentais de uma entidade privada. A condição de quase-privada apenas os distingue da produção de normas estatais tradicionais, todavia não enfeixa um padrão normativo específico ou peculiar.
pode determinar a existência de decisões políticas dimensionadas a partir de um interesse absolutamente isolado de poucos. Como ressalta Manoel Alexandre Cavalcante Belo (2012, p. 60):
[...] em todas as sociedades organizadas existem estruturas que exercem influência no processo de tomada de decisões. A verdade é que tais incidências – muitas vezes espúrias – podem indicar uma expressão de vitalidade política, mas podem configurar, igualmente, distorções decorrentes de influências superpostas ou de manobras para o exercício de um poder paralelo ao do Estado.
Essa atuação, no entanto, se operava tão-somente no plano político, pois não havia participação direta na produção legislativa. Tal exclusão institucional sempre tornou fácil a distinção entre entes públicos e privados. Com a mudança nas funções e a assunção de atribuições regulatórias, nasce uma nova categoria de entidade que, em sua constituição não se insere nas funções estatais clássicas, tampouco sua atuação se resume a de um ente estritamente privado. Nessa situação é possível enquadrar entidades nos moldes da ISO - International Organization for Standardization.
A atuação e a trajetória da ISO podem ilustrar a formação de entidades dotadas de capacidade normativa fora dos padrões vestefalianos tradicionais. Tendo iniciado suas atividades em 1947, a entidade incumbida de estabelecer os padrões de produtos e serviços, tem sua origem a partir de um movimento muito mais amplo, constituído pela ação de um significativo leque de atores sociais. As normas de padronização provenientes da ISO não são fruto de um exercício tecnicista unilateral, mas sim resultantes do aproveitamento de inúmeras experiências envolvendo os particulares e o próprio Estado. Não se volta o organismo exclusivamente para a apuração metódica dos padrões, constituindo-se em um foro não-estatal de soluções para os impasses havidos no âmbito do sistema produtivo global (MURPHY et al. , 2009, p. xiii).
The story of the ISO is not, however, merely one associated with its development since its founding in 1946 (operational from 1947). It draws on a long tradition of standard setting that was crucial to the advance of industrialization in the nineteenth century. Some of this standard setting was the result of government and business agreement on product development; others were the consequence of
commercial battles fought out over the most appropriate format for such items as video recorders and the like […].
A assunção de papéis relevantes de regulação transfere para as entidades não integrantes do sistema estatal uma posição diferente daquela exercida pelo Estado- nação. Como os atores privados não são dotados ou investidos da tradicional soberania, falta-lhes a coercibilidade enquanto elemento capaz de concretizar os instrumentos regulatórios. Nesse sentido, a atuação desses atores não-estatais se opera de maneira mais difusa e indireta, sem a imposição explícita e dominante dos comandos normativos (BESSON, 2009, p. 382-383):
[…] the development of relative normativity in general international law (e.g., the emergence of objective standards, the recognition of imperative international norms, the development of erga omnes rights e duties) and the emergence of new law markers besides states (e.g., the development of multilateral law-making under international organizations’ (IOs) auspices and increasing influence of nongovernmental organizations (NGOs)) have gradually become the bits and pieces of a reconstructed international constitutional order, whereas some of them may actually amount to little more than disparate signs of deeper legalization, integration, or institutionalization of international law.
O espaço tradicionalmente ocupado pelos atores estatais é tomado por uma nova ordem internacional, na qual a presença de agentes não-estatais torna-se mais frequente. Muito embora não se corporifique uma verdadeira e integral substituição dos promotores da regulação, o papel destinado ao Estado passa a ser cada vez mais inexequível ou inviável. A flexibilidade e a fluidez dos atores privados são potencializadas no conjunto de características indispensáveis à atuação no plano da sociedade global.
Essas características se apresentam nítidas quando vivenciamos a dinâmica de atuação das Organizações não Governamentais – ONG’s. Sem qualquer ligação ou vinculação aos entes estatais, a ação capilarizada dessas entidades privadas consegue erguer uma verdadeira rede regulatória, baseada apenas na credibilidade adquirida em sua atuação. Conforme destaca Christoph Möllers (2004, p. 333):
The deliberative power of NGOs is another important example for the alleged statelessness of new transnational regimes. NGO may create a transnational legal discourse that has an important impact on the work of transnational legal regimes or international organizations, and
are primarily private actor organized in a spontaneous and non- hierarchical fashion.
Obviamente, não se pode sustentar a tese de que a atuação dos agentes privados implique a substituição integral do direito estatal como elemento de regulação. Além dessa assertiva não se sustentar, trata-se de uma comparação impossível de ser procedida, pois leva em consideração referenciais e fundamentos absolutamente diversos. O papel dos atores privados e quase-privados se alarga à medida que surgem demandas específicas de regulação além do Estado-nação. A forma de incidência desses regramentos, conforme afirmamos anteriormente, não leva em consideração os instrumentos tradicionais utilizados pelo direito estatal. Nesse caso, a coercibilidade é trocada pela transparência e interlocução dos agentes envolvidos13. Trata-se, portanto, de um processo gradativo e contínuo de aquisição de credibilidade perante a sociedade que atinge seu ápice com o reconhecimento espontâneo e inequívoco da imperatividade dos comandos.
Tomemos como exemplo, mais uma vez, a atuação da ISO- International Organization for Standardization. A partir da edição de normas técnicas, a ISO estipula padrões reconhecidos globalmente para o desenvolvimento das atividades de produção e distribuição de mercadorias. A normatização proveniente da ISO e a consequente certificação são atividades desvinculadas de qualquer controle ou
13 A regulação procedida pelos atores privados ou quase-privados não ostenta caracteres
típicos de coercibilidade, todavia busca construir elementos próprios de asseguração de suas diretrizes. Por meio da inserção dos instrumentos de governança, o cumprimento de regras das estruturas não estatais pode ser determinado a partir de referenciais de compliance. Tais referenciais significam a assunção de responsabilidades para a concretização das normas e compromissos, a partir de um conteúdo ético produzido pelas próprias corporações. Abordando o compliance na perspectiva normativa internacional, descreve Dinah Shelton (2003, p. 08): “Law is not the only means of seeking to prevent or resolve social problems. Issue of justice can and are also addressed through market mechanisms and private charity, while conflict resolution can be promoted through education and information, as well as negotiations outside legal institutions. Maintenance of order and social values, and granting or withholding of benefits, as well as by use of legal penalties and inducements. In international arena, law is not the only form of social control or normative claim. Other basic requirements of behavior emerge from morality, courtesy and social custom. They form part of the expectations of social discourse. Compliance with such norms may be expected and violations sanctioned. Like legal norms, they grow out of the understanding and values of society.”. A ideia de um sistema regulatório estruturado em sanções abstratas e em um comportamento baseado na moralidade e na cortesia, não nos afigura factível. O reconhecimento de uma estrutura regulatória não estatal não inibe, conforme temos insistido ao longo do trabalho, a atuação supletiva dos instrumentos nacionais. Adotar a estrutura de complaince, mesmo no ambiente internacional, como única forma de coercibilidade é uma perspectiva nitidamente laudatória.
supervisão estatal. A credibilidade da instituição e uma atuação em escala mundial são elementos que a legitimam para regular e normatizar uma série de assuntos relacionados com a atividade empresarial. Inexistem sanções específicas para o descumprimento de suas recomendações, mas apenas um reconhecimento global da credibilidade de sua atuação. O mecanismo de atuação do ente privado, nesse caso, embora gere efeitos de regulação similares àqueles desenvolvidos pelas esferas estatais, não tem como elemento de propulsão os padrões ortodoxos de imposição por meio do exercício da soberania.
Nesse sentido, o processo de formação da estrutura regulatória da ISO fundamenta-se na consolidação de experiência e na produção de normas sem um conteúdo coercitivo, todavia baseadas em experiências dos atores envolvidos. Não se tem a utopia de se vindicar a inexpugnabilidade do sistema em face dos interesses de alguns em detrimento do coletivo, pois a imunização contra essas influências externas não é viável. No entanto, o enfraquecimento da legitimidade dos padrões regulatórios implica a progressiva rejeição do seu aceite pelos atores envolvidos. Assim, a transparência dos regramentos acaba sendo a lógica da própria sobrevivência. Em outras palavras, a entidade legitima-se intrinsecamente e vincula sua existência e credibilidade a este discurso.
A forma de atuação privada na padronização de procedimentos não considera os elementos constitutivos da normatização estatal. Não há sobreposição de instâncias ou um processo político de legitimação, mas sim a confluência de uma série de instrumentos técnicos e, por vezes, éticos. As formas de coação tradicionais não são aplicáveis a este modelo, pautado exclusivamente no prestígio e reconhecimento dessas entidades no plano global (SCHEPEL, 2004, p. 166):
Standardisation procedures have developed into a remarkably consistent set of truly global principles of ‘private administrative law’. Partly influenced by legal instruments, partly by ethics of engineering and other professions, and structured by an extensive process of global reciprocal normative borrowing between the public and private spheres at various levels […]
Em síntese, a atuação dos atores privados não se apresenta como concorrente ou contraposta aos regramentos estatais tradicionais. Na verdade, a ação das entidades privadas aflora diante da impossibilidade, ou mesmo desinteresse, do Estado em regular determinadas relações jurídicas, cuja existência desafia as
fronteiras territoriais ortodoxas. Não se trata de proibir ou vedar esse processo, pois sua constituição é paulatina, voluntária e difusa. Ao contrário dos regramentos de Estado, as regulações privadas surgem de conformidade com as demandas de determinado segmento, sem a uma atuação hierarquizada e institucionalizada.
A ação do Estado-nação, muito embora mitigada estruturalmente, não desaparece ou sucumbe diante da presença dos atores privados, que adotam, no geral, uma postura claramente supletiva e não concorrencial. Nesse aspecto, a incidência dos padrões normativos tradicionais é que se mostra inadequada, ou mesmo inócua, para o enfrentamento de temas recentes no âmbito da sociedade. A exposição de regramentos baseados na cooperação e na legitimação da entidade privada ocupa os espaços deixados pelo padrão normativo da estatalidade ortodoxa.
No campo da regulação de estruturação do fluxo de informações na internet, a ação regradora dos atores privados apresenta-se como um caso típico de pouca ou nenhuma interferência estatal. Assim, a gestão do sistema de nomes de domínios (DNS - Domain Name System) e dos endereços de IP-Internet Protocol é a função primordial atribuída a ICANN-Internet Corporation of Assigned Names and Numbers (ICANN, 2013). Do mesmo modo, a tentativa de estabelecer regras para o anárquico e multifacetado comércio eletrônico é a atividade primordial do GBDe-Global Bussiness Dialogue (GBDe, 2013). As duas entidades são privadas e apresentam como característica fundamental a possibilidade de autorregulação, no entanto são originadas de iniciativa estatal, respectivamente dos Estados Unidos da América e da União Europeia (BERNSORFF, 2004, p. 258).
No caso específico da ICANN, a estruturação jurídica da organização se opera no âmbito estadunidense, submetendo-se ao arcabouço jurídico do Estado da Califórnia, que reconhece sua personalidade jurídica respectiva e sobre ela exerce as fiscalizações e os controles rotineiros. Essa inserção gera desconfiança e descrédito por determinados setores da sociedade, na medida em que o controle de uma instituição de cunho global e, pretensamente, igualitário e harmônico, dar-se-ia apenas por poucos interessados (NEVES, 2009, p. 208-209).
A crítica ao modelo da ICANN, portanto, insere-se exatamente na ausência de legitimação dos atores privados que, na maioria das vezes, estariam vinculados a interesses específicos e hegemônicos de determinados grupos. O vácuo de
legitimação, nessa perspectiva, significaria, tão-somente, o mascaramento de uma situação de imposição e não de efetiva regulação (BERNSTORFF, 2004, p. 259):
The spread of network-like governance structures as facilitator of global democracy through the participation of the ‘relevant’ private actors has been proposed by scholars as a blueprint to handle public policy questions in the age of ‘globalisation’. Usually, intergovernmental for a based on treaties are not regard as being capable of providing regulatory decisions with the necessary legitimation, both in terms of public participation and in terms of efficiency and flexibilility.
Muito embora a atuação de um determinado Estado (no caso os Estados Unidos da América) na constituição jurídica do ator global de regulação da internet possa parecer restritiva de sua legitimação, não se pode fechar os olhos para o fato de que qualquer instituição privada deve ser fixada em determinado território. Não usufruindo de qualquer imunidade ou privilégio típicos das entidades de direito público ortodoxo, os atores privados devem instituir um estatuto jurídico nacional que justifique a sua própria existência no mundo do direito. Esse estatuto nacional, no caso específico da ICANN, possibilita o desenvolvimento mais abrangente de múltiplas relações bilaterais em face dos demais atores privados, conforme sustenta Teubner (2012a, p. 58):
[…] ICANN is associated with bodies via contractual relations, which allows the US government to influence this private governance. The ICANN constitution thus cover a complex network of contracts that cannot be equated with its formal organization. Nor can it be identified with the sum of bilateral contracts: individual contracts and formal organizations are forming a whole regulatory network aimed at achieving one overriding purpose.
Nesse sentido, a despeito de o Estado-nação ter assumido as funções reguladoras dos aspectos relacionados com a internet, a concretização dos regramentos acabou por ser podada diante da necessidade da adoção de princípios e estruturas de índole não estatal. A assunção dos atores privados, portanto, apresenta-se como uma opção diante da impossibilidade de o Estado impor um regramento tradicional para um ambiente tão fluido como o da internet. Em tal situação, o exercício regulatório das entidades privadas decorre de um processo
paulatino e gradativo de legitimação e não da imposição de uma autoridade central e sancionadora14.
Não se trata de um processo de substituição do Estado pelos atores privados. Como afirmado anteriormente, a presença de tais sujeitos se opera por intermédio de demandas específicas, diante da impossibilidade de o ente estatal oferecer um regramento relevante e eficaz para as questões apresentadas. No caso dos regramentos da internet, tratando-se de um espaço de circulação e difusão de informações que ignora os padrões territoriais tradicionais, qualquer iniciativa estatal, seja no plano interno ou internacional, apresenta-se inócua no tratamento do problema.
No campo da regulação da internet, adota-se a expressão Lex Digitalis para designar o conjunto não estatal de regramentos, não produzidos diretamente pelo Estado, destinado a harmonizar o uso da internet no plano global. Tomando como referência a Lex Mercatoria no campo do comércio internacional, a Lex Digitalis é concebida enquanto conjunto de práticas privadas de regulação do comportamento no âmbito da internet. Destacam-se, nesse caso, a estrutura estritamente privada dos regramentos e a ausência de interferência do Estado em tais assuntos. Nesse sentido, é a referência de Neil Walker ( 2010, p. 293):
Today, the most prominent private legal regimes are the lex mercatoria of the international economy and the lex digitalis of the Internet. To these, however, we must add numerous private or
14 Devemos ressaltar a atuação de atores quase-privados em inúmeros setores da
sociedade, inclusive o desportivo. A grande repercussão econômica do esporte faz com que a organização e a normatização dos eventos sejam procedidas por meio de entidades privadas, alheias ao controle estatal. Nessa categoria é possível enquadrarmos a FIFA - Fédération Internationale de Football Association, instância máxima do futebol profissional internacional. Sem qualquer ligação com estruturas estatais, a FIFA exerce uma forte atuação regulatória global, impondo padrões e requisitos para torneios mundiais, regionais e nacionais. A atípica atuação da FIFA, enquanto entidade não-estatal de regulação da atividade esportiva, é descrita com precisão por Ian Henry (2007, p. 8-9): “[...] systemic governance, which concerns the way that sports is governed, not directly buy national and international sports bodies (such as the FIFA or the IOC) but rather trough the interaction between such bodies and other major stakeholders (media companies, governmental organizations, sponsors, athlete’ association and transnational bodies such as the European Union (EU)) in a network of actors involved in competition, cooperation, negotiation and mutual adjustment.”. O processo descrito revela a atuação atípica e não linear da FIFA, demonstrando uma tendência importante no sentido de permitir uma regulação global do esporte. Essa atipicidade de atuação pôde ser vivenciada, de maneira muito clara, no Brasil, quando da preparação para a Copa do Mundo de 2014.
private-public instances of regulation and conflict resolution which create autonomous law with a claim of global validity.
Na mesma linha são as referências de Gunther Teubner (2012a, p.67):
[…] higher constitutional norms emerge without any equivalent of a state organization. In some cases, there is indeed na effective international organization at the heart of a regime, eg the ICANN, for the lex digitalis, or the WTO, for the trade law.
O reconhecimento explícito da doutrina acerca da existência da lex digitalis consagra um exemplo eloquente e palpável de atuação normativa dos atores privados no plano global. O deslocamento do eixo normativo para as estruturas jurídicas privadas ou quase-privadas não se opera de forma contínua ou homogênea. Conforme acima relatado, a inserção dos sistemas de autorregulação privada ocorre de acordo com o florescimento das demandas regulatórias