8 A utilização do termo regulação ao longo do nosso trabalho deve ser entendida em sua
acepção mais abstrata, no sentido de atuação do Estado na produção de normas de regramento das relações privadas. Abandonamos o sentido mais estrito e técnico do termo, normalmente, manejado no âmbito do direito público, mais especificamente relacionado à intervenção estatal no domínio econômico. A significação desse vocábulo, para fins de nossa pesquisa, pode ser esclarecida por Marie-Laure Djelic e Kerstin Sahlin-Anderson (2006, p. 2): “An increasing share of this intense governance activity takes place between and across nations. Regulatory boundaries do not necessarily coincide with national boundaries. National regulatory patterns can quickly get transnationalized and transnational initiatives are having a local impact. States are active but they are themselves embedded in and constrained by regulatory actors and activities.” Nesse sentido, a regulação implica uma visão genérica da possibilidade de expedição de diretivas de comportamento para os atores sociais.
9 As demandas contemporâneas exorbitam a atuação estatal em todos os setores. Apenas a
título de exemplificação, poderíamos citar as questões relacionadas ao branqueio de ativos financeiros decorrentes de ilícitos penais. Os mecanismos estatais tradicionais são absolutamente inoperantes para atuar nesse segmento, sendo necessária uma vasta cooperação transnacional com a finalidade de serem obtidos resultados concretos. Segundo Romulo Rhemo Palitot Braga (2005, p. 100): “[...] a comunidade internacional busca de maneira intensa desenvolver a cooperação em matéria penal que ultrapasse as fronteiras nacionais, com o desejo de manifestar, reforçar e estender os mecanismos de cooperação internacional, acrescentando os acordos específicos em relação às formas de atividades criminais merecedoras de atenção em nível internacional. Para o combate efetivo ao branqueio de capitais, são necessárias medidas eficazes e é preciso que os regimes internacionais sejam flexíveis, estáveis, dotados de capacidade para tomar decisões importantes, possuidoras de recursos, para adotar normas e outras formas de cooperação internacional em matéria penal.” Trata-se, portanto, de mais um argumento contundente em relação à mudança de foco regulatório do Estado-nação.
10 Conforme será explicitado nesse tópico, o adjetivo vestefaliano origina-se do Tratado de
Vestefália de 1648 que pôs fim à Guerra dos Trinta Anos. O termo é de uso comum entre os autores nacionais e internacionais sem, entretanto, identificar-se uniformidade na grafia. Algumas variantes são encontradas, como por exemplo: westphaliano (TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Teoria pluversalista do direito internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 84-85); westfaliano (MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais de
Conforme esclarecido no subitem anterior, a afirmação da contingência, enquanto atributo fundamental da sociedade contemporânea, teve repercussão direta e específica na estrutura dos padrões regulatórios das relações jurídicas. Não sendo possível reconhecer um conjunto de soluções específicas para os conflitos jurídicos, os padrões tradicionais de construção das normas acabam sofrendo modificações profundas.
Obviamente, não é possível sustentar o completo deslocamento da matriz estatal como elemento central da produção normativa, todavia as últimas décadas trouxeram inúmeras modificações fundamentais na regulação das relações jurídicas. Por conta do exponencial crescimento da tecnologia de informação, os limites territoriais do Estado nacional, as relações jurídicas são travadas em um ambiente mais fluido e dinâmico. Assim, o contexto regulatório nacional, muitas vezes, não encontra qualquer concretude no que concerne à imposição de limites ou regras para o desenvolvimento de certas relações jurídicas.
Os limites ortodoxos das estruturas de regulação estatal foram construídos a partir de uma disposição binária, com uma nítida distinção entre as questões nacionais e internacionais. Tais limites foram fixados a partir da chamada Paz de Vestefália (1648), tratado internacional que pôs fim à Guerra dos Trinta Anos e estabeleceu o conceito contemporâneo de soberania e a separação institucional entre os regulamentos nacionais e internacionais.
Ao serem estabelecidos os lineamentos jurídicos da soberania, a Paz de Vestefália serviu de referencial para um sistema de relações internacionais que permaneceu intacto e intocável até o século passado. Formatado a partir da premissa da soberania e da independência dos Estados, o sistema permitiu a construção de relações entre as nações tratadas, pelo menos no plano abstrato, de forma igualitária. Estabeleceu-se, portanto, um nítido marco divisório entre as (FRANCA FILHO, Marcílio Toscano. O paradigma vestefaliano e o Estado contemporâneo. Salvador: Juspivm, 2009, p. 71-93). O termo, ainda não incorporado pelos dicionaristas, revela um neologismo acadêmico, até certo ponto indispensável para a abordagem do objeto de nossa tese. Assim, com a finalidade precípua de se obter coerência metodológica no nosso trabalho e diante da falta de uniformidade da doutrina na grafia da expressão, vamos adotar como grafia vestefaliano. Justifica-se a adoção dessa escrita com a derivação de Vestefália, que é a expressão aportuguesada do alemão Westfalen. Logo, o adjetivo decorrente da localidade de Vestefália seria vestefaliano, palavra a ser usada no nosso texto.
questões internas dos Estados e os problemas desenvolvidos no foro internacional (MAZZUOLI, 2010, p. 28-29).
É importante ressaltar que os lineamentos jurídicos da soberania erigidos pelo sistema vestefaliano tinham matriz exclusivamente europeia. Nesse sentido, reconhecia-se uma soberania apenas para os Estados europeus, negando-se tal atributo às demais nações do mundo. Conforme preleciona Rafael Domingo (2011, p. 25):
The Peace of Westphalia (1648), which consolidated the system of European states, was a new milestone for intellectual reflection on the law of nations. Over time, it produced the true Corpus iuris gentium europaeum. This is the origin of what later came to be known as ius publicum europaeum (in German, Europäisches Völkerrecht). It is a territorial law – a balance of interstate sovereign forces, power, and wars between European states.[…] The territory of Europe would thus become a theater of war (theatrum belli), whereas non-European territory would be called res nullius and therefore open unrestricted occupation by European states.
A matriz ideológica centrava-se na possibilidade de os estados europeus manterem certo grau de harmonia entre si e assim possibilitar uma atuação beligerante externa. Não se pode, portanto, conceber o sistema de reconhecimento da soberania de forma romântica e descompromissada, pois, na realidade, enfeixaram um projeto de poder bem explícito. Nessa mesma linha de raciocínio, esclarece Bartolomé Clavero (2006, p. 649), analisando a temática sob a ótica das nações não europeias:
[...] o Estado de Direito, o Estado constitucional, o Estado dos direitos, o Estado dos diversos direitos de liberdade ou fórmulas similares que visavam a subordinação das instituições políticas ao ordenamento jurídico, podem encerrar um significado muito diverso para a Europa ou para o resto da humanidade.
A incidência dos interesses imperialistas na estruturação do sistema vestefaliano, embora não possa ser suprimida da análise histórica, não afasta a conclusão inicial de que as estruturas jurídicas formatadas a partir da Paz de Vestefália serviram como base para a compreensão da dinâmica da soberania no âmbito do direito internacional moderno. Foram essas premissas que construíram
um sistema de direito internacional, em tese, menos excludente a partir, principalmente, da virada do século XX.
O reconhecimento quanto à existência de esferas diferenciadas de poder concretizou duas áreas distintas de regulação, sem que fosse possível estabelecer uma ligação ou interpenetração entre os sistemas. As questões locais seriam resolvidas por meio da expressão da soberania estatal, e os problemas externos regulados pelo diálogo respaldado pelos referenciais do direito internacional. A segmentação nítida dos problemas impediria a interação das ordens distintas, até porque a ação estatal disporia do amplo monopólio dos regramentos.
A solução dos problemas ortodoxos de regulação, nos séculos seguintes à formação do padrão vestefaliano, não apresentaria grandes entraves sistêmicos. As características tradicionais de atuação dos Estados não demandariam, em tese, o rompimento do caráter dual de normatização, tampouco a presença estatal sofreria limitações similares àquelas do século XXI.
Essa inadequação regulatória pós-moderna não pode, por outro lado, ser solucionada a partir dos padrões clássicos do direito internacional. Muito embora a ordem jurídica internacional se desenvolva no ambiente alheio ao território nacional, sua matriz normativa ainda se encontra apegada ao padrão do Estado-nação. Logo, os limites impostos aos regramentos nacionais acabam por influenciar uma verdadeira impotência regulatória no tratamento de temas relevantes como o meio- ambiente, trabalho transfronteiriço, fluxo do capital financeiro, comércio internacional, propriedade intelectual, entre outros.
No campo do comércio internacional, especialmente, percebe-se com extrema clareza que a adoção dos instrumentos de regulação tradicionais, baseados no padrão estatal, não são capazes de implementar as medidas necessárias e relevantes para estabelecer as diretrizes dessa atividade. O ambiente estatal ortodoxo não é mais eficaz (talvez nunca tenha sido) para estabelecer os fundamentos de um comércio justo e equilibrado entre as nações. A existência de fatores políticos e econômicos, não coincidentes com a chamada vontade estatal, demandam padrões de regulação diversificados.
Assim, especificamente em relação ao comércio internacional, são substanciais as teses de reconhecimento da Organização Mundial do Comércio como foro
adequado para a instituição de uma regulação atípica das questões comerciais. Destaque-se na defesa dessa tese Deborah Z. Cass (2009, p. 84) que propugna:
The emphasis on regulation, as a process, rather than on law as matter of substantive goal, has two significant consequences. First, this shift in focus to process has also allowed writers to recognize non-state forms of regulations and non-law form of obligation, as key components of the field. […] Secondly, it focuses attention upon the way in which things are done rather than on what is being done. So the focus of regulations, over law, is accompanied by a focus on procedural solutions rather than particular outcomes.
Para que se alcancem os objetivos dessa regulação heterodoxa, a solução seria o reconhecimento dos normativos da OMC como integrantes de um verdadeiro sistema constitucional sem o Estado-nação como protagonista (CASS, 2009, p. 245).
[…] the constitutional thesis requires transformation, in a manner that addresses not only the question of form – what and how should the WTO take into account the various interests involved in international trade decision-making – but also the question of substance – what are the aims that a democratic trading system should be directed towards achieving. In my view then, WTO constitutionalization should become both procedurally transformed, and democratically informed, with the development as its key goal.
Conceber um sistema normativo alternativo e alheio aos padrões tradicionais de regulação só seria possível mediante a assimilação de alguns princípios ou postulados predominantes, em especial diante do reconhecimento de um ambiente
democrático do comércio internacional. Nessa linha de raciocínio, a
constitucionalização da Organização Mundial do Comércio viabilizaria a criação de uma estrutura normativa alheia às configurações tradicionais erigidas pelos sistemas nacional e internacional. Essa construção teórica apresenta-se como uma tendência importante na estruturação de novos paradigmas regulatórios do direito sem a presença explícita do Estado, pelo menos na sua concepção ortodoxa.
Além do comércio internacional, os demais temas elencados anteriormente são absolutamente refratários aos esquemas normativos produzidos a partir da origem estatal e demandam um novo tipo de regramento, capaz de oferecer uma resposta efetiva às demandas contemporâneas. Tal resposta passa, obviamente, pela quebra de alguns paradigmas do Estado tradicional, em especial no que concerne ao
conteúdo e à abrangência das constituições. Nesse sentido, ressalta J.J.Gomes Canotilho (2008, p. 283):
Se estas considerações preliminares estão certas, então poderemos, desde já, avançar para as rupturas paradigmáticas. São elas: (1) a indispensabilidade de superar o esquema referencial Constituição- Estado; (2) a necessidade de ultrapassar as teorias dos “momentos constitucionais” isolados e únicos e apreender o sentido e limites do chamado “constitucionalismo evolutivo”; (3) a substituição do esquema hierárquico-normativo do direito constitucional por um sistema multipolar de “governance” constitucional.
Conforme expressado por Canotilho na passagem acima, o padrão regulador constitucional não se torna concreto quando toma como referência o local, sendo indispensável a ampliação de sua perspectiva. A centralização geográfica desse padrão, por conseguinte, torna ineficaz qualquer tipo de regramento sobre questões que exorbitem aqueles limites territoriais. Não se trata, portanto, de um debate com contornos políticos de garantia ou mantença da soberania estatal, mas sim de absoluta ineficácia no tratamento de assuntos ou matérias que exorbitam os padrões ortodoxos do Estado-nação (TEUBNER, 2012a, p. 02-03).
Os modelos teóricos elaborados para responder ao problema descrito são inúmeros. De igual forma, as vertentes ideológicas destinadas a respaldar os questionamentos contemporâneos são variadas, não sendo possível, nos limites do presente trabalho, proceder à análise de cada uma delas. Nesse particular, apenas como referencial estritamente ilustrativo, deve ser citado o trabalho de Christine E. J. Schwöbel (2010) que agrupa as vertentes de análise da constituição além do Estado-nação em quatro grandes grupos: constitucionalismo societário, constitucionalismo institucional, constitucionalismo normativo e constitucionalismo analógico.
Cada uma das classificações agrupa, em função das características gerais das teorias desenvolvidas, os aspectos metodológicos mais relevantes, levando em consideração características próprias de cada linha doutrinária. Ressalte-se, por outro lado, que o referencial da classificação se escuda em valores fundamentalmente liberais, como configuradores de uma ideia de constitucionalismo global (2010, p. 634):
The foregoing categorizations have revealed that global constitutionalism in an international legal perspective is a complex and multidimensional debate. Despite this complexity, it has emerged that, in all dimensions, global constitutionalism takes its bearings from the same key themes and certain central ideas. The ordering of the debate has revealed that the predominant ideas of constitutionalism include the limitation of power (in the sense of restraining political power); the institutionalization of power (meaning the accountability of decision makers); social idealism (meaning an ideal for the future based on societal values); the systematization of law (which refers to the standard-setting capacity of constitutions); and the recognition of individual rights (most commonly in the form of human rights).
Muito embora sejam evidenciadas características comuns e convergentes para designar um verdadeiro constitucionalismo global, desapegado das estruturas estatais convencionais, não foge a autora da perspectiva metodológica mais sofisticada no sentido de apresentar uma classificação capaz de convergir as características dominantes de cada modelo proposto. Nesse sentido, ainda pontifica a mencionada autora em obra diversa (2011, p. 13):
These four dimensions reflect the primary focus of the contributors of public international law to the field of global constitutionalism. As with most of categorizations of this kind, there are no clear delimitations but rather strong overlap of views.
O reconhecimento da existência de inúmeras correntes doutrinárias relacionadas ao tema revela uma tendência avassaladora em reconhecer o declínio da estatalidade como elemento central da regulação das relações jurídicas. Se é possível vislumbrar inúmeros modelos teóricos destinados a explicar essa paulatina exclusão do Estado-nação, enquanto protagonista regulatório no plano constitucional, certamente é incontestável a conclusão de que essa é uma tendência inexorável no mundo contemporâneo.
É viável, entretanto, observar que todo o discurso de realce da ineficácia das estruturas jurídicas contemporâneas em face dos novos paradigmas, acima descritos, desenvolve-se, fundamentalmente, no plano constitucional. De fato, não poderia haver outro enfoque, na medida em que as características basilares dessa nova onda encontram como principal obstáculo a estrutura constitucional ortodoxa, cujas bases político-ideológicas foram construídas sobre a ideia de um Estado centralizador e monopolizador da regulação jurídica. Nesse sentido, merece destaque o alerta de Marcelo Neves (2009, p. 88):
O conceito de Estado implica a noção de uma organização central do sistema político territorialmente segmentado, de tal maneira que suas funções são realizadas sob essas condições. Portanto, não é teoricamente aconselhável nem frutífero que se aplique o conceito de estatalidade ou Estado para uma ordem fortemente descentralizada e mesmo fragmentada como a da política mundial, na qual várias organizações estão em conflito e concorrência permanente.
Ora, a assunção de uma estrutura estatal diversa e com níveis de soberania nitidamente mitigados pela realidade global, obviamente, pressupõe a estruturação de um novo padrão de constituição, capaz de assimilar os aspectos absolutamente capilarizados das relações jurídicas contemporâneas. Com efeito, a fluidez no trato dos liames sócio-econômicos põe em dúvida a possibilidade real da regulação a partir de um modelo constitucional baseado nos padrões ortodoxos de centralidade e de monopólio legiferante dos Estados.
A atuação dos atores sociais abandona, de forma definitiva, a vinculação direta ao centralismo do Estado-nação e transforma padrões regulatórios tradicionais em verdadeiras peças retóricas incapazes de oferecer uma resposta efetiva às demandas inseridas no espaço construído pela pós-modernidade. Não se trata, portanto, de discurso ideológico, mas sim de constatação fática da realidade dura e injusta legada pela sociedade atual, na qual a segurança almejada pelo Estado tradicional de matriz vestefaliana não é mais capaz de ser assegurada em toda a sua plenitude.
Desaparecem, por conseguinte, as respostas possíveis em um ambiente constitucional tradicional, não por conta de qualquer tipo de corrosão intrínseca ao ente estatal, mas sim pela absoluta inoperância no tratamento de temas que ultrapassam as forças e os limites da estrutura tradicional. Passa-se, por conseguinte, a questionar a própria existência de uma relação simbiótica entre Estado e constituição, admitindo a possibilidade de uma estrutura constitucional desprovida da estatalidade tradicional (INGOLF, 2002, p. 04).
In the process of globalisation, states are increasingly unable to meet the challenges and serve effectively the needs of their citizens regarding peace, security, welfare etc. The “postnational constellation” described by J. Habermas requires supra – and international structures serving as complementary instruments to fill this growing lacuna. On the basis of a functional, “postnational” –
concept of constitutionalism, it does not seem appropriate to assume that only states can have a constitution.
A ruptura do binômio Estado-nação e Constituição apresenta-se, por conseguinte, como uma resposta elaborada para fazer frente às novas demandas da sociedade contemporânea. É riquíssimo o debate acerca da viabilidade de se reconhecer a emergência de uma Constituição desprovida de uma base estatal. A possibilidade de uma constituição supranacional ou mesmo de uma constituição civil, atuando de forma difusa na ordem global é objeto de investigações aprofundadas.
Canotilho refere-se de forma expressa à questão ao afirmar que: “[...] parece ser uma proposta aceitável aquela que alguns autores fazem salientando as potencialidades do conceito de constituição global sem Estado mundial”. (2008, p. 288). A conclusão, embora nitidamente revolucionária para o direito, nasce de uma premissa relativamente simples, pois se os problemas das relações jurídicas não podem mais ser tratados nos limites de Estado, opta-se por construir um arcabouço normativo fora e além dessas fronteiras.
Mais contundente ainda é a já clássica posição de Günther Teubner, quando explicitamente dissocia o Estado da constituição (2004, p. 08):
The political organisation of the state apparatus is supposed to represent the constitution for the nation. Indeed, this oscillation between the political and the societal is transferred to world society today. If one can only manage to constitutionalise the interaction of state-political institutions in international relations, then this ought to be enough to produce a constitution appropriate to world society. Buscando conferir uma base teórica mais consistente para a emergência de um constitucionalismo global, Teubner insiste na desvinculação ontológica da constituição em relação ao Estado-nação. Sustenta a viabilidade teórica da sobrevivência de uma ordem jurídico-política sem ligação explícita a um território. Ressalta que essa situação torna-se mais aparente na pós-modernidade, em face do aparecimento de duas questões contemporâneas: a existência de problemas que ultrapassam as fronteiras do Estado-nação e a institucionalização do setor privado