Birleşmiş Milletler Çevre Ve Kalkınma Konferansı (1992)

A primeira menção da Constituição Federal ao princípio jurídico da liberdade encontra-se inscrita em seu preâmbulo, quando se afirma que os representantes políticos do povo brasileiro estão reunidos em assembleia constituinte para instituir um Estado Democrático destinado assegurar, entre outras coisas, a liberdade.

A noção de liberdade é um dos temas mais centrais da ética e da filosofia ocidentais e também uma de suas discussões mais antigas, travada, pelo menos, desde Grécia e Roma antigas. Sua importância é evidente: o ser humano é o único animal da natureza que, aparentemente, conhece a liberdade, aqui entendida como a capacidade moral de realizar escolhas a partir do uso da razão e da consciência. Por dispor dessa faculdade é que é possível ao homem organizar-se em sociedades. Portanto, é a liberdade que primeiramente atribui ao Homo sapiens o estado de “ser humano”.

Nesse sentido é que esse princípio, ao lado da igualdade e da dignidade, é um dos alicerces dos direitos fundamentais humanos (estes também chamados de “liberdades fundamentais”), pois ele se apresenta não apenas como pressuposto de existência desse conjunto de direitos28_{, mas ainda como objetivo prospectivo, fim último da sua realização.}

A liberdade como princípio jurídico está positivado na Constituição Federal no caput do Artigo 5º como Direito Fundamental, além de aparecer em diversos outros incisos desse artigo e em diferentes momentos no texto constitucional (liberdade de consciência e crença, liberdade de associação, liberdade de locomoção, liberdade de imprensa, liberdade de reunião, etc).

28_{“Artigo 1º Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de} consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” (Declaração Universal dos direitos

69 O conteúdo deste direito consiste no respeito à faculdade moral de escolha do indivíduo, o qual deve ser livre para reger sua vida e o seu futuro como melhor lhe aprouver. Essa capacidade, no entanto, não se apresenta de maneira irrestrita, bastando rememorar-se que as bases para a criação do Estado Moderno estão na conciliação entre a liberdade do indivíduo e a autoridade do Estado. Em favor da coletividade é que o indivíduo abre mão de parcela da sua liberdade.

Em um Estado Democrático de Direito essas restrições à vontade livre dos cidadãos só podem ser estabelecidas pelo Estado por meio de lei, o que garante a proteção do indivíduo contra eventuais arbitrariedades estatais. Considerando a importância desse valor, é dado que mesmo a lei deve poder ser controlada por um conjunto de valores e princípios superiores positivados na Constituição.

Essas constatações nos remetem a uma concepção de liberdade enquanto um dever de abstenção, ou seja, é vedado ao Estado e aos particulares interferirem na autodeterminação de um indivíduo de maneira excessiva, arbitrária e ilegítima.

As implicações dessa primeira concepção da liberdade enquanto princípio jurídico, que nasce junto com o Estado Moderno no seio das revoluções burguesas do século XVIII, frente ao exercício da orientação sexual, revelam-se extremamente importantes.

A sexualidade é um dos principais meios de realização pessoal para os seres humanos, sendo, portanto, um componente próprio e inseparável da vivência e da personalidade humana. Dada a importância venal desse atributo, o comando do princípio da liberdade é patente: não pode o Estado interferir na esfera íntima dos indivíduos para realizar restrições desnecessárias ao livre exercício da sua sexualidade. A expressão irrestrita da orientação sexual encontra-se, portanto, plenamente resguardada pela vigência do princípio da liberdade.

Entre as consequências práticas dessa constatação, pode-se listar a vedação à imposição de penalidades às relações sexuais consentâneas entre adultos do mesmo sexo e proibição à discriminação por orientação sexual.

Inobstante se reconheça a importância dessa abstração da noção de liberdade enquanto faculdade de autodeterminação pura e simples, Barroso (2010, p. 678) bem observa a existência de uma outra concepção que complementa a primeira. Deve-se levar em conta as condições objetivas de que o indivíduo dispõe para ser livre.

A liberdade, efetivamente, tem um conteúdo nuclear que se situa no poder de decisão, de escolha entre diversas possibilidades. Mas tais escolhas são condicionadas pelas circunstâncias naturais, psíquicas, culturais, econômicas e

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históricas. Portanto, trata-se de uma capacidade que não é apenas subjetiva, mas consiste na possibilidade objetiva de decidir.

Nesse sentido, a afirmação da liberdade como direito fundamental ganha contornos mais complexos, especialmente no terreno da orientação sexual, tema em torno do qual ainda gravitam tantos preconceitos.

O Brasil é um exemplo de país cuja ordem jurídica, aparentemente, não interfere direta e ostensivamente na expressão de nenhuma orientação sexual, contando inclusive com normas proibitivas à discriminação fundada nesse critério. Não obstante, a mera abstenção estatal nesse caso é insuficiente para garantir o livre exercício da sexualidade, especialmente a livre orientação sexual. Isso por que as circunstâncias fáticas e jurídicas associadas às orientações divergentes da heterossexual ameaçam enormemente a sua livre expressão, demandando mais que a simples garantia formal de liberdade.

Do princípio da liberdade decorre a autonomia privada de cada um. Não reconhecer a um indivíduo a possibilidade de viver sua orientação sexual em todos os seus desdobramentos é privá-lo de uma das dimensões que dão sentido a sua existência. Tal como assinalado, a exclusão das relações homoafetivas do regime da união estável não daria causa, simplesmente, a uma lacuna, a um espaço não-regulado pelo Direito. Esta seria, na verdade, uma forma comissiva de embaraçar o exercício da liberdade e o desenvolvimento da personalidade de um número expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus afetos. Isto é: fazendo com que sejam menos livres para viver as suas escolhas (BARROSO, 2010, 679).

Portanto, a compreensão contemporânea do princípio jurídico da liberdade abrange tanto o reconhecimento desse atributo como prerrogativa inerente à vida humana pelo respeito a liberdade pura e simples de escolha de todo indivíduo, como também a necessidade de garantir a todos as condições materiais para o gozo dessa faculdade de escolher.

No tocante ao exercício da sexualidade em suas diversas orientações, é certo, portanto, que a positivação do princípio da liberdade na ordem constitucional brasileira garante a livre expressão desse atributo, inclusive vedando a discriminação que nele se funda. Inobstante, é preciso reconhecer que não há como exercer livremente a sexualidade sem que o Estado afirme e garanta uma série de outros direitos fundamentais que são negados a gays e lésbicas, como acesso a saúde e a educação sem discriminações e o reconhecimento jurídico das uniões e da adoção por pessoas do mesmo sexo, por exemplo.