Yunanistan Sermaye Piyasası
K. Türev Piyasası
Os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão encontram-se previstos no §2º do art. 103 da Constituição da República e no artigo 12-H da Lei nº 9.869, de 10 de novembro de 1999, com a nova redação dada pela Lei nº 12.063/2009.
Inicialmente, cumpre-nos mencionar que, assim como a ação direta de inconstitucionalidade por ação, a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem caráter erga omnes.
De acordo com o dispositivo constitucional supramencionado, se a omissão for proveniente de ato de Poder, este será cientificado para que adote as medidas necessárias; todavia, em se tratando de órgão administrativo, a decisão obrigará a adoção das providências cabíveis em 30 (trinta) dias.
A lei nº 12.063/2009, no entanto, ao introduzir o §1º do art. 12- H à Lei nº 9.869/ 1999, permitiu que o Tribunal, nos casos de omissão imputável à órgão administrativo, estipule, em caráter excepcional “prazo razoável (...), tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido” para a adoção das providências.
O dispositivo em questão padece, a nosso ver, de inconstitucionalidade, uma vez que lei ordinária não poderia ampliar um prazo estabelecido pela Constituição para o cumprimento de um dever por ela estabelecido.
Portanto, podemos concluir, no que diz respeito à omissão proveniente de órgão administrativo, que, caso este não adote as medidas cabíveis, após cientificado para suprir a omissão no prazo assinalado, não só o Poder Público como o agente público responsável pela inércia poderão ser responsabilizados. Todavia, no que tange à omissão do Poder Legislativo, a questão não é tão simples. Primeiro porque este não pode, em regra, ser obrigado a legislar;
além disso, a Constituição não fixou prazo para a adoção das medidas necessárias para sanar a omissão.
José Afonso da Silva266, ao tratar do assunto, ensina que:
“(...) a sentença que reconhece a inconstitucionalidade por omissão é declaratória quanto a este reconhecimento, mas não é meramente declaratória, porque dela decorre um efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adoção das providências necessárias ao suprimento da omissão. Esse sentido mandamental é mais acentuado em relação a órgão administrativo. Mas ele existe também no tocante à ciência ao Poder Legislativo. Não há de se limitar à mera ciência sem conseqüência. Se o Poder legislativo não responder ao mandamento judicial, incidirá em omissão ainda mais grave. (...) É certo que, se não o fizer, praticamente nada se poderá fazer, pois não há como obrigar o legislador a legislar. Por isso é que, no caso de inconstitucionalidade por omissão, propugnáramos por uma decisão judicial normativa, para valer como lei se após certo prazo o legislador não suprisse a omissão. A sentença normativa teria esse efeito, mas o legislador constitucional não quis dar esse passo à frente”.
Concordamos com o ilustre doutrinador no sentido de que a sentença que reconhece a inconstitucionalidade por omissão não pode ser considerada meramente declaratória, não podendo limitar-se à mera ciência267, conforme explicaremos mais adiante.
Entendemos, ainda, que o Poder Legislativo, uma vez cientificado da omissão, deve supri-la em prazo razoável sob pena de responsabilização pelos prejuízos que vier a dar causa.
Desse modo, se o Poder legislativo, mesmo cientificado da omissão, permanece inerte, os que se sentirem prejudicados poderão ingressar em juízo para pleitear indenização.
266 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29ª edição. São Paulo:
Editora Malheiros,2007,p. 55-56.
267 Oswaldo Luiz Palu, todavia, sustenta que a natureza da sentença nada tem de
mandamental (para o Legislativo). Nesse sentido, ver: PALU, Oswaldo Luiz. Controle de
Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal entende que a decisão na ação de inconstitucionalidade por omissão deve limitar-se à declaração da
configuração da omissão constitucional, não cabendo expedição de norma
para suprir a omissão sob pena de violação aos princípios da Democracia e da separação dos poderes.
Há que se registrar, neste passo, um grande avanço no entendimento do Supremo Tribunal Federal. Na ADIn n. 3.682268, o STF, reconhecendo o caráter mandamental da decisão que constata a existência da omissão inconstitucional, estipulou o prazo de 18 (dezoito) meses para que o Congresso Nacional legislasse sobre o tema, determinando, ainda, que contemplasse as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão legislativa.
2.3.2 Mandado de injunção
2.3.2.1 Introdução
O mandado de injunção, da mesma forma que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, foi instituído em nosso ordenamento jurídico pela Constituição de 1988, a fim de conferir efetividade a determinadas normas constitucionais. Todavia, conforme veremos adiante, embora haja uma similitude entre esses institutos, eles não se confundem.
Dispõe a Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, inciso LXXI:
“LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
268 ADIn nº 3.682/ MT
– Mato Grosso, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Plelo, DJ. 06.09.2007. O prazo foi fixado no acórdão pela maioria. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: jul. 2008.
Conforme se depreende do dispositivo em questão, o qual foi inserido no rol de direitos e garantias fundamentais, trata-se de uma ação constitucional que tem por finalidade viabilizar o exercício de certos direitos e liberdades constitucionais, que se encontram tolhidos em decorrência de ausência de regulamentação da norma constitucional que os veiculam269.
Revela-se não apenas como uma espécie de mecanismo de controle difuso da inconstitucionalidade por omissão, mas, sobretudo, como “um instrumento da realização prática da disposição do art. 5º, §1º”, da Constituição270.
Em outras palavras, consubstancia “medida satisfativa de um direito constitucional fundamental271”.
No que diz respeito à origem do instituto, a doutrina diverge muito a respeito. Carlos Augusto Alcântara Machado, contudo, após apresentar em sua obra “Mandado de Injunção: um instrumento de efetividade da Constituição” os mais diversos posicionamentos doutrinários acerca da origem do mandado de injunção no direito comparado, conclui, acertadamente, não haver no direito alienígena “registros perfeitamente identificados à natureza do remédio heróico sub examine, especificamente nos moldes consagrados no art. 5º, inciso LXXI, da Constituição brasileira de 1988”272.
269 Anote-se que o Supremo Tribunal Federal não admite a impetração do mandado de
injunção quando a omissão legislativa referir-se à regulamentação de uma norma infraconstitucional. Conferir, nesse sentido, o seguinte julgado: MI – AgR 554/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, D.J. 23-05-2008, Tribunal Pleno, v.u.
270 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo... p. 448. Dispõe o art. 5º, §1º,
da CR: “§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
271
José Rubens Costa, “O mandado de injunção como norma garantidora dos direitos sociais” In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Mandados de segurança e de injunção. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 440.
272 Op. cit., p. 59. Este também é o posicionamento de Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito
Constitucional, p. 219), de Luís Roberto Barroso (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira, 9ª ed., Rio de Janeiro – Renovar, 2009, p. 253), de Flávia Piovesan, op. cit., p. 178 e de Dirley da Cunha Júnior, op. cit., p. 532.
2.3.2.2 Requisitos constitucionais
Um dos pressupostos necessários para a o cabimento do mandado de injunção é a ausência de norma regulamentadora273.
Contudo, não é qualquer ausência de norma que enseja a impetração do mandado de injunção, mas tão somente a que inviabilizar “o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Note-se que a omissão legislativa parcial também pode dar ensejo à impetração do mandado de injunção, desde que, da mesma forma, inviabilize o exercício dos direitos elencados no at. 5º, inciso LXXI, da CR.
Destarte, tratando-se de omissão legislativa parcial que ofenda o princípio da isonomia, entendemos que cabe a impetração do mandamus para viabilizar aos (indevidamente) excluídos o exercício do direito constitucional. Concordamos, assim, com a posição de Flávia Piovesan, para quem “a omissão legislativa parcial seria equiparável à falta de norma regulamentadora”274.
Há que se mencionar que não se trata de permitir que o Poder Judiciário legisle positivamente, mas, sim, que garanta o exercício de um direito constitucionalmente assegurado aos indevidamente – e inconstitucionalmente – excluídos.
Os requisitos de admissibilidade do mandado de injunção são os seguintes: I) ausência de norma regulamentadora; II) inviabilidade do exercício de um direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania em decorrência dessa ausência.
Vale anotar que a doutrina diverge quanto ao cabimento do mandado de injunção em face de omissões que, embora não se revistam de caráter
273 Norma regulamentadora, segundo José Afonso da Silv
a é “toda medida para tornar efetiva norma constitucional”, nos termos do art. 103, §2º da CR (In Curso de Direito Constitucional Positivo... p. 450). Conclui-se, assim, que a referida expressão não se restringe às espécies previstas no art. 59, da CR.
normativo, inviabilizam, da mesma forma, o exercício de um direito fundamental.
Sobre a questão, Dirley da Cunha Júnior entende que o conceito de norma regulamentadora abrange atos administrativos concretos e fatos administrativos, pois, para o autor, a omissão de providências administrativas consiste na falta de norma regulamentadora. Em sentido contrário, é o posicionamento de Clémerson Merlin Clève275, Michel Temer276, dentre outros.
2.3.2.3 Legitimidade e competência
A competência para o processo e julgamento do mandado de injunção encontra-se fixada nos artigos 102, I, q e II, a, art. 105, I, h e art. 121, § 4º, V da Constituição da República. Vejamos.
Dispõe o art. 102, inciso I, q e inciso II, a, respectivamente:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente (...)
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; (...)
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas- data" e o mandado de injunção decididos em única instância
pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; (...) ”.
Já o artigo 105, que trata da competência do Superior Tribunal de Justiça, determina, em seu inciso I, h:
275 Op. cit., p. 259.
276 Para Michel temer, a falta de atuação administrativa
– por exemplo, a não construção de hospitais pelo poder público para garantir o direito à saúde - não enseja a impetração de mandado de injunção por não se tratar, no caso, de “falta de norma regulamentadora”. Op. cit., p. 214.
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da
Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”;
Finalmente, outro dispositivo constitucional que disciplina a competência para a apreciação e julgamento do mandado de injunção é o art. 121, que prevê:
“Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção”.
Conforme se depreende dos dispositivos supratranscritos, a competência para apreciar o mandado de injunção foi definida em razão do órgão ou autoridade que tem o dever de editar a norma regulamentadora.
Segundo Luís Roberto Barroso, o objetivo do constituinte foi o de concentrá-lo nos Tribunais, o que “evita a dispersão do poder decisório e permite manter uma uniformidade de critério na integração das lacunas, evitando decisões conflitantes ou não-isonômicas”277.
José Afonso278, entretanto, critica o modo como a competência ficou (mal) estruturada no texto constitucional.
No que concerne à legitimidade para a propositura do mandado de injunção, qualquer pessoa, desde que titular do direito subjetivo cujo
277 In O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituição brasileira, 9ª ed., Rio de Janeiro – Renovar, 2009, p. 253.
exercício vem sendo tolhido por ausência da norma regulamentadora, pode impetrá-lo.
Não obstante inexista previsão expressa acerca da possibilidade de impetração de mandado de injunção coletivo, tanto o Supremo Tribunal Federal279 como a doutrina280 admitem, por analogia ao mandado de segurança, a sua propositura por associações e sindicatos.
Contudo, concordamos com Flávia Piovesan em não admitir a impetração do mandado de injunção para a tutela de direitos difusos, mas apenas coletivos. Isso porque, “caso se admitisse a tutela também de direito difuso, o instrumento do mandado de injunção estaria, até certo ponto, a se confundir com o instrumento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão281”.
Quanto à legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de injunção, entendemos que a impetração deve ser dar apenas em face de autoridade, órgão ou entidade de direito público, uma vez que somente estas podem elaborar a norma regulamentadora. Assim, o legitimado passivo desta ação é a responsável pela elaboração da norma regulamentadora282. Nesse
sentido, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal283.
Há que se registrar, ainda, que o STF não admite sequer a participação, como litisconsorte passivo, da parte pública ou privada que, de certa forma, tenha de suportar o ônus de uma eventual procedência do mandamus284.
279 MI 472 / DF - Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ 02-03-2001; MI 361 / RJ -
Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Rel. p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, DJ 17-06-1994; MI 712 / PA, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, D.Je 31-10- 2008, dentre outros.
280 Podemos citar, dentre outros, Luís Roberto Barroso (op. cit., p. 262) e José Afonso da Silva
(In Curso de Direito Constitucional Positivo..., p. 461).
281 PIOVESAN, Flávia. op. cit., p. 144.
282 Em sentido contrário, admitindo a impetração em face de pessoa jurídica de direito privado,
consultar: Humberto Theodoro Júnior, “Mandado de injunção (Parecer), In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Mandados de segurança e de injunção. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 426.
283 MI 288/ DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03-05-1995. 284 MI 335 AgR
– DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17-06-1994, Tribunal Pleno, por maioria.; MI 323 AgR, – DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14-02-1992, Tribunal Pleno, v.u.; e MI 288-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03-0-1995, decisão monocrática. Hely Lopes Meirelles (In Mandando
Ainda no que diz respeito à legitimidade passiva no mandado de injunção, não é demais mencionar os ensinamentos de Vidal Serrano Nunes Júnior e Marcelo Sciorilli285:
(...) A regulamentação a que se refere a Constituição é primária, isto é, aquela que, sendo efetivada, poderia permitir o exercício do direito. Dessa forma, os órgãos ou autoridades responsáveis pelas regulamentações secundárias não têm legitimidade passiva ad causam para a ação. Além disso, ostenta legitimidade passiva para o mandamus apenas aquele que detém competência legal ou constitucional para a iniciativa do processo legislativo (...).
No entanto, Luís Roberto Barroso286, Flávia Piovesan287, Sergio
Reginaldo Bacha288, dentre outros, discordam desse posicionamento e defendem que a parte devedora da obrigação, privada ou pública, deverá figurar no pólo passivo.
2.3.2.4 Objeto
O mandado de injunção tem por finalidade a defesa de interesses subjetivos, ou seja, visa o controle in concreto, não se confundindo, portanto, com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que, por sua vez, visa a defesa da ordem jurídica e, portanto, o controle in abstrato. Além disso, o objeto do mandado de injunção é menor que o da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
de Segurança, 31ª edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, com a colaboração de Rodrigo Garcia Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 264) e Alexandre de Moraes (In Direito Constitucional, 24ª ed. atual. até a EC nº 57/08. São Paulo: Atlas, 2009, p. 173) também compartilham deste posicionamento.
285 NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SCIORILLI, Marcelo. Mandado de segurança: ação civil
pública, ação popular, habeas data, mandado de injunção. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 242.
286 Op. cit., p. 265. 287 Op. cit., p. 145.
Nesse sentido, recorremos novamente às lições de Vidal Serrano Nunes Júnior e Marcelo Sciorilli289:
“Enquanto esta pode ser aforada diante de qualquer omissão inconstitucional, o mandado de injunção reclama a presença de direito subjetivo, de patamar constitucional, cujo exercício se
veja obstaculizado pela ausência de norma regulamentar”.
Logo, o mandado de injunção visa, nas palavras de Paulo Bonavides290, “remover inconstitucionalidades por omissão em matéria de direitos subjetivos constitucionais exarados na Carta magna, ocorrendo sempre em casos concretos ou incidentalmente numa lide”.
Quanto à extensão dos direitos protegidos via mandado de injunção, existe divergência doutrinária.
Celso Agrícola Barbi291 sustenta que o campo de proteção do mandado de injunção é todo e qualquer direito constitucionalmente garantido que dependa de norma regulamentadora para sua efetivação – norma esta que pode ser de natureza processual ou substancial -, esclarecendo, ainda, que a menção à nacionalidade, cidadania e soberania deve ser entendida apenas de forma exemplificativa, considerando que as garantias constitucionais devem ser interpretadas ampliativamente.
No mesmo sentido, posiciona-se Luís Roberto Barroso292, ao anotar que todos os direitos constitucionais estão abrangidos por inexistir cláusula restritiva, posicionamento este com o qual concordamos.
Já Celso Bastos293, entende que o dispositivo constitucional contempla
todos aqueles incluídos no Título II da Constituição - “Dos Direitos e Garantias
289 NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SCIORILLI, Marcelo. Mandado de segurança: ação civil
pública, ação popular, habeas data, mandado de injunção. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 238.
290 In Curso de Direito Constitucional..., p. 551.
291 BARBI, Celso Agrícola. Mandado de injunção. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.).
Mandados de segurança e de injunção. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 389.
292 Op. cit., p. 255. 293 Op. cit., p. 222.
Fundamentais”, abrangendo, portanto, os direitos individuais e coletivos, os sociais, os de nacionalidade, os políticos e os relativos à soberania nacional294. Portanto, o mandado de injunção abrange todo e qualquer direito fundamental, inserido ou não no Título II da Constituição da República295, cujo exercício encontra-se inviabilizado em virtude da omissão do poder público.
2.3.2.5 Procedimento
Ante a inexistência de legislação específica disciplinando o instituto, aplica-se ao mandado de injunção o procedimento previsto para o mandado de segurança – Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 -, conforme determina o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.038/90.
Portanto, o impetrante deverá comprovar de plano, na petição inicial, os fatos e circunstâncias ensejadores da procedência da ação, a exemplo do que ocorre no mandado de segurança.296
No que diz respeito à concessão de medida liminar, entendemos ser perfeitamente possível o seu deferimento, uma vez presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in n mora”297.
Outra não é a opinião de Dirley da Cunha Júnior298:
294 Carlos Augusto Alcântara Machado classifica as correntes doutrinárias, quanto à extensão
dos direitos tutelados pelo mandado de injunção, em RESTRITIVA, INTERMEDIÁRIA E ABRANGENTE. A restritiva, segundo o autor, encabeçada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, considera, para efeito de tutela via mandado de injunção, apenas os direitos que possam ser deduzidos na condição de nacional e cidadão. A intermediária, defendida, dentre outros, por Celso Bastos entende, conforme mencionamos, que apenas os direitos elencados no Título II da Constituição são abrangidos por essa garantia. Por fim, a abrangente, à qual se filia o autor, bem como Celso Agrícola Barbi e Willis Santiago Guerra Filho, sustenta que qualquer direito constitucional pode ser objeto de mandado de injunção. (op. cit., p. 70-75).
295 Compartilham também desse entendimento: Flávia Piovesan (op. cit., p. 140), Clèmerson
Merlin Clève (op. cit., p. 249), Dirley da Cunha Júnior (op. cit., p. 538), dentre outros.
296 Cf. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos, Mandado de injunção. São Paulo: Atlas, 1999,
p. 142
297 É também o posicionamento de Luís Roberto Barroso (op. cit., p. 275) e, segundo Dirley da
Cunha Júnior, de Roque Carrazza, Carlos Ari Sundfeld, J.J. Calmon de Passos, dentre outros (op. cit., p. 556).
“Enfim, se o mandado de injunção é garantia do exercício imediato dos direitos fundamentais contra a inércia do poder público; se ele tem por objeto remover a lesão, consistente da falta de norma regulamentadora, a um direito, a fim de que o mesmo possa ser imediatamente desfrutado, não temos dúvida de que ele comporta, à semelhança do mandado de segurança, a concessão de medida liminar, quando presentes os seus requisitos de admissibilidade”.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou, por inúmeras vezes, no sentido de que não cabe medida liminar em sede de mandado de injunção299.
Por fim, registre-se que não há prazo, decadencial ou prescricional, para a impetração do mandado de injunção. Nada impede, todavia, que seja expedida uma lei processual estabelecendo alguma limitação temporal.300