2.2.3.1 Omissão inconstitucional total ou parcial
A omissão inconstitucional poderá ser total ou parcial.
Será total quando, havendo um dever jurídico de atuar, a autoridade competente para a prática do ato permanece inerte, “deixando um vazio normativo na matéria”226.
Já a omissão parcial existirá quando a atuação estatal se der de modo insuficiente, seja porque não alcança todas as categorias que nela deveriam estar abrangidas, violando o princípio da isonomia, seja porque não assegura devidamente o comando constitucional, não efetivando completamente uma imposição constitucional concreta227.
Vale mencionar que, muitas vezes, a omissão inconstitucional decorrente de violação ao princípio da isonomia pode acarretar em inconstitucionalidade por ação, pois, nesse caso, existe uma atuação positiva do legislador228.
224 Conferir, nesse sentido, os ensinamentos de Jorge Miranda In Manual de Direito
Constitucional, Tomo II, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, Limitada, p. 521.
225 Op. cit., p. 96.
226 BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 35. 227 PIOVESAN, Flávia, op. cit., p. 97.
228 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Assim, configurada uma omissão inconstitucional parcial por ofensa ao princípio da isonomia, duas são as possibilidades de decisão pelo Poder Judiciário: pode ser declarada a inconstitucionalidade por ação ou a inconstitucionalidade por omissão. Diante disso, muitos autores vislumbram229 a existência de fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade por ação e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pois, em última análise, ambas possuem o mesmo objeto, ”isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude230”.
Ocorre que a declaração de inconstitucionalidade por ação, nos casos em que houver omissão parcial, poderá acarretar, muitas vezes, a nulidade de um direito concedido legitimamente para determinados grupos, o que agravaria o estado de inconstitucionalidade. Atento para esse fato, Gilmar Ferreira Mendes propõe, para essas situações, a adoção da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade231.
Já Dirley da Cunha Júnior232, ao tratar da omissão inconstitucional
parcial, vai além, sustentando que, uma vez caracterizada a omissão, os Tribunais poderiam estender o âmbito normativo, a fim de que seja observado o princípio da igualdade, esclarecendo que essa providência tem sido adotada pela Corte Constitucional italiana, através das denominadas “sentenças aditivas”233. Este também parece ser o entendimento de Flávia Piovesan ao
criticar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria nos
229 Dentre eles, podemos citar Gilmar Ferreira Mendes (op. cit., p. 1192) e Clèmerson Merlin
Clève (op. cit., p. 244). Entretanto, este não é o posicionamento do STF, que já se manifestou no sentido de não admitir a conversão da ação direta de inconstitucionalidade por ação em ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Vide, nesse sentido, a ADIn 986 MC/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, D.J. 08-04-1994.
230 Mendes, Gilmar Ferreira (op. cit., mesma página). 231 Op. cit., p. 1193.
232 In Controle Judicial das Omissões do Poder Público..., p. 131.
233 Edilson Pereira Nobre Júnior anota que as sentenças aditivas foram consagradas em alguns
países da Europa, como a Itália e a Espanha. Segundo o autor, estas decisões acabam por ampliar, a partir do reconhecimento de uma inconstitucionalidade parcial, o sentido de uma lei impugnada, visando o preenchimento de uma omissão. Não se confundem, todavia, com as sentenças denominadas substitutivas ou manipulativas, que modificam, de maneira explícita, o preceito impugnado, inovando no sistema jurídico. In NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sentenças aditivas e o mito do legislador negativo. Revista de Informação Legislativa, nº 170 abr./jun. 2006, Senado, 2006, p. 111-141.
seguintes termos: “ainda há Ministros que se apegam aos teores da Súmula 339, daquela Corte, que os obstaculizaria estender os benefícios previstos para uma dada classe de pessoas, e negados à outra, posta em mesma situação fática e jurídica”234.
Em sentido contrário, Gilmar Mendes afirma que o Tribunal não poderia ampliar um direito para abranger os grupos discriminados235, posicionamento este perfilhado também pela doutrina majoritária e pelo Supremo Tribunal Federal236, que fundamentam essa impossibilidade no argumento de que o Judiciário só poderia atuar como legislador negativo sob pena de invadir o campo reservado para a atuação do legislador e, assim, ofender o princípio da separação dos poderes e o princípio democrático.
Em que pese os entendimentos acima mencionados, acreditamos que havendo inconstitucionalidade por omissão parcial, os Tribunais poderiam estender o âmbito normativo em alguns casos, conforme explicaremos mais adiante.
234 Op. cit., p. 98. A autora esclarece, ainda, que a referida súmula extrai o seu fundamento de
decisão proferida em 16.12.1963 (idem, ibidem). Dispõe a Súmula 339: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento da isonomia.”
235 Op. cit., p. 1193.
236 RE 493234 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, DJ 19-12-2007, v.u. – “EMENTA: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE
DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APENAS A EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. I - Não é dado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, mas apenas como legislador negativo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade. II - Impossibilidade de extensão, às demais empresas, do prazo concedido pela Lei 8.620/93 às empresas públicas e sociedades de economia mista para parcelamento de débitos previdenciários. III - Agravo regimental improvido”. Conferir, ainda, os seguintes julgados que tratam da questão do STF como legislador negativo: AI 360461 AgR / MG - MINAS GERAIS- Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, D.J.E 28-03-2008, v.u; ADI 1822 / DF - DISTRITO FEDERAL,, Rel. Min. MOREIRA ALVES,, Tribunal Pleno, DJ 10-12-1999,, v.u.; ADI 1755 / DF - DISTRITO FEDERAL,Rel. Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, DJ 18-05-2001, votação: por maioria. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Velloso.
2.2.3.2 Omissão inconstitucional formal e material
Outra classificação apresentada pela doutrina no que diz respeito à distinção entre as omissões inconstitucionais é a que diferencia a omissão formal da material.
A omissão formal ocorre quando o legislador não desencadeia o processo de formação da lei de integração para concretizar a norma constitucional. Identifica-se, desta forma, com a omissão total.
Já a omissão material se dá quando as leis de integração favorecem certos grupos, propositadamente ou não, ferindo, de toda forma, o princípio da isonomia. Trata-se de uma omissão parcial.
2.2.3.3 Omissões inconstitucionais absolutas e relativas
A doutrina ainda diferencia a omissão inconstitucional absoluta da relativa237.
A omissão absoluta deriva da violação de um dever autônomo de legislar. Aqui o legislador deveria atuar, mas permanece completamente inerte.
Por sua vez, a omissão relativa decorre de um atuar indevido do legislador. Isso porque este, embora não precisasse editar determinada lei, legisla de forma a violar o princípio da isonomia, quer porque não contempla certos segmentos, quer porque os exclui do benefício238.
237 Nesse sentido, conferir: Clèmerson Merlin Clève (op. cit., p. 222-223) e Dirley da Cunha
Júnior (op. cit., p. 132-133).