A questão da decisão a ser proferida nos casos de procedência do mandado de injunção e seus respectivos efeitos é demasiadamente polêmica.
Diversas são as correntes acerca da matéria, sendo que o cerne da questão gira em torno do modo como se dá essa proteção: se a decisão tem por finalidade conceder o direito reclamado, suprindo judicialmente a ausência da norma regulamentadora, tendo, portanto, natureza constitutiva, ou apenas provocar a atuação do Poder competente para a edição da norma, possuindo, assim, apenas caráter mandamental.
De acordo com Paulo Bonavides301, no mandado de injunção o Judiciário – e não o Legislativo -, editará provisoriamente, a fim de sanear a
299 Conferir, nessa linha, os seguintes julgados: MI 323
– Rel. Min. Moreira Alves, decisão monocrática, D.J. 26-06-1991; MI 342 AgR-SP, Min. Moreira Alves, Primeira Turma, v.u.,D.J. 06-12-1991; MI 530-SP, Rel. Min. Maurício Côrrea, decisão monocrática, D.J. 08-03-1996; MI 569-MG, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, D.J. 05-02-1998. MI 335-AgR/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ de 17.6.1994; MI 781/DF, rel. Ministro Eros Grau, DJ de 01.2.2008; MI 783-MC/DF, rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 01.2.2008; MI 806-DF, Min. Ellen Gracie, DJ de 08.2.2008. Não se admite, ainda, a propositura de medida cautelar incidental (AgRgMC n. 124-PR – Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, v.u., D.J. 12-11- 2004).
omissão, uma norma aplicável ao caso em concreto. Diz-se “provisoriamente”, pois a regulamentação do dispositivo constitucional feita pelo Poder Judiciário teria validade até a promulgação da norma regulamentadora.
José Afonso da Silva302, contudo, observa que no mandado de injunção o titular do direito não visa obter a regulamentação prevista da norma constitucional, mas, sim, a outorga direta do direito reclamado, afirmando, ainda, que esta sempre foi a preocupação do constituinte. Competirá ao juiz, todavia, definir as condições para a satisfação direta deste direito.
Contudo, Celso Agrícola Barbi303 alerta que a função jurisdicional, por sofrer limitações naturais, não pode satisfazer todos os direitos que sejam reclamados. Assim, se a proteção de determinado direito envolver certo grau de complexidade o juiz não poderá concedê-lo, por ser incompatível “com o poder que se contém em uma sentença”304.
Para Michel Temer305, o juiz, na apreciação do mandado de injunção,
apenas declara o direito, tendo a sentença força mandamental. Para tanto, o
magistrado deverá verificar, além da existência da omissão do Poder competente para produzir a regulamentação, se a norma constitucional define os “contornos mínimos ensejadores da declaração do direito”306, pois se estes
contornos não estiverem presentes, esclarece o autor, o Judiciário não poderia declarar o direito sob pena de estar legislando307.
301 Idem, ibidem. 302 Idem, p. 451-452.. 303 Op. cit., p. 396. 304 Idem, ibidem. 305 Op. cit., p. 214-215. 306 Idem, ibidem.
307 Vale registrar, no que diz respeito ao reconhecimento do direito de greve dos funcionários
públicos, que Michel Temer posiciona-se no sentido de que o Tribunal não poderia declarar esses direito, por nele não estarem presentes os contornos mínimos necessários, enquanto os termos e limites não foram definidos por lei específica. In op. cit., p. 216.
As divergências doutrinárias, no entanto, não se esgotam aqui. Vejamos os posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal ao longo dos anos:
I) O Supremo Tribunal Federal, a exemplo do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, com fundamento no princípio da divisão funcional do poder, apenas declara a mora e cientifica o poder competente para que adote as medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para que tome as providências cabíveis em 30 (trinta) dias308;
II) O Supremo Tribunal Federal declara a mora e fixa prazo ao Congresso Nacional para que discipline a matéria. Escoado esse prazo sem que o vício tenha sido saneado, o direito pleiteado pelo Impetrante é reconhecido309;
III) O Supremo Tribunal Federal declara a mora e fixa prazo ao Congresso Nacional para que regulamente a matéria. Escoado esse prazo sem que o vício tenha sido saneado, ao impetrante fica assegurado o direito a uma indenização310;
IV) O Supremo Tribunal Federal, ao constatar a omissão inviabilizadora do exercício dos direitos enunciados no dispositivo constitucional (art. 5º, inciso LXXI), concede o direito pleiteado, regulando a matéria provisoriamente para o caso in concreto, até que sobrevenha legislação disciplinando a questão;
V) O Supremo Tribunal Federal, ao constatar a omissão inviabilizadora do exercício dos direitos enunciados no dispositivo constitucional, concede o direito pleiteado, regulando a matéria provisoriamente até que sobrevenha legislação disciplinando a questão, podendo conferir efeito erga omnes à decisão311.
308 Conferir, nesse sentido: MI (QO) 107-3, Rel. Min. Moreira Alves, D.J. 21-09-1990, Tribunal
Pleno, v.u.; MI 284-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para acórdão Min. Celso de Mello, D.J. 26-06-1992, Tribunal Pleno, por maioria de votos.
309 MI 232- RJ, Rel. Min. Moreira Alves, D.J. 27-03-1992, Tribunal Pleno, por maioria. 310 MI 283, DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D.J. 14-11-1991, Tribunal Pleno, v.u.
311 Nos mandados de injunção de nº. 670-ES (Rel. Min. Maurício Côrrea, Rel. para acórdão
Min. Gilmar Mendes, D.J.e 31-10-2008, Tribunal Pleno, por maioria), 708- DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, D.J.e 31-10-2008, Tribunal Pleno, por maioria) e 712 -PA(Rel. Min. Eros Grau, D.J.e 31-10-2008, Tribunal Pleno, por maioria) houve um grande avanço na jurisprudência em matéria de mandado de injunção. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de greve
Digna de nota é a classificação de Alexandre de Moraes312 acerca das orientações doutrinárias e jurisprudenciais em sede de mandado de injunção.
Segundo o autor, estas podem ser classificadas em concretista e não
concretista.
Pela posição concretista, o Poder Judiciário declara, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, a existência da omissão legislativa ou administrativa e implementa o exercício do direito inviabilizado até que a matéria seja regulamentada. Trata-se de uma decisão constitutiva. Esta posição divide-se, considerando os seus efeitos, em
concretista geral - a decisão terá efeito erga omnes - e concretista individual - a decisão produzirá efeitos apenas para o autor do mandamus.
Por sua vez, a posição concretista individual comporta a seguinte subdivisão: concretista individual direta - o Judiciário, ao julgar procedente o mandamus, implementa a eficácia da norma constitucional ao autor - e concretista individual intermediária - ao julgar procedente o mandamus, o
Judiciário fixa prazo ao Congresso Nacional de 120 dias para a elaboração da norma, sendo que se a inércia persistir, ele deve fixar as condições necessárias para o exercício do direito por parte do autor.
Finalmente, a posição não concretista é aquela que preconiza apenas a declaração da mora e a ciência ao poder competente para que adote as medidas necessárias, equiparando o mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
No que diz respeito à decisão proferida em sede de mandado de injunção, entendemos que o Judiciário não só pode como deve regulamentar a matéria para o caso concreto, assegurando ao impetrante o exercício do direito inviabilizado em virtude da ausência de norma regulamentadora. Esta é
do servidor público (previsto no art. 37, inciso VII, da CR, o qual demanda lei específica para discipliná-la), determinado a aplicação analógica da lei que regulamenta o direito de greve aos empregados da iniciativa privada. Contudo, foi concedido efeito erga omnes à decisão para que ela seja aplicável a todos os servidores. Já os Excelentíssimos Ministros Marco Aurélio de Mello, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, a nosso ver acertadamente, limitaram os efeitos da decisão a fim de que fosse alcançada apenas a categoria representada pelo sindicato impetrante.
justamente a finalidade desse instrumento, sendo que entendimento contrário tornaria o art. 5º, inciso LXXI, da CR, letra morta.
Logo, não há, em hipótese alguma, violação ao princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário não estará legislando, mas apenas viabilizando, quando devidamente provocado, o exercício de um direito constitucional assegurado e que se encontra ilegalmente obstaculizado. E é justamente por essa razão que entendemos que os efeitos da decisão a ser proferida não podem ser erga omnes, mas apenas para o impetrante da referida garantia constitucional.
Neste sentido, é o posicionamento de Luís Roberto Barroso e outros313. Anota o autor314:
“(...) afigura-nos fora de dúvida que a melhor inteligência do dispositivo constitucional (art. 5º, LXXI) e de seu real alcance está em ver no mandado de injunção um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados, careçam de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judiciário supra a falta de regulamentação, criando a norma para o caso concreto.” Ademais, vale mencionar que a própria Constituição, fruto do Poder Constituinte Originário, autorizou “o Judiciário a inovar o ordenamento jurídico suprindo, em cada decisão que tomar, as lacunas que, se fossem mantidas, atuariam como obstáculo à plena exeqüibilidade da norma constitucional”315.
Deste modo, considerando a classificação acima mencionada, podemos afirmar que nos filiamos à posição concretista individual direta.
313 Segundo Luís Roberto Barroso, compartilham deste entendimento: José Afonso da Silva;
Carlos Mário da Silva Velloso; Celso Agrícola Barbi; Nagib Slaibi Filho; José Carlos Barbosa Moreira (op. cit., p. 257, nota de rodapé nº 258).
314 Op. cit., mesma página.
2.3.2.7 A questão da regulamentação na norma constitucional após o julgamento do mandado de injunção
Regulamentada a norma constitucional antes do julgamento do mandado de injunção, verifica-se a perda de seu objeto. Nesse sentido, já se manifestou o STF, julgando prejudicada a ação ante a superveniência do ato normativo primário faltante316.
Aliás, este entendimento nem poderia ser diferente, considerando que esta ação constitucional tem por finalidade viabilizar o exercício de certos direitos constitucionais, que se encontram tolhidos justamente por falta de regulamentação da norma constitucional que os veiculam.
Entretanto, no que diz respeito aos efeitos que a regulamentação da norma opera após o julgamento definitivo do mandado de injunção, existem duas correntes jurisprudenciais317.
A primeira corrente sustenta que a norma regulamentadora só retroagirá se for mais benéfica do que a norma individual estabelecida pela sentença que decidiu o mandado de injunção. Nesse sentido, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a superveniência de lei regulamentado a questão não prejudica a coisa julgada, podendo o Impetrante, inclusive, valer- se da lei posterior no que lhe for mais benéfica318.
Já a segunda corrente reconhece na decisão judicial um caráter provisório, razão pela qual esta perde a sua validade com o advento da norma regulamentadora, sem que haja ofensa a coisa julgada319.
Concordamos com o segundo posicionamento, mas não sem fazer uma ressalva. Conforme apontou André Puccinelli Júnior320, é necessário diferenciar se o mandado de injunção tratava de relações jurídicas continuativas- ocasião
316 MI 288-DF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J. 03-05-1995, decisão monocrática.
317 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do
Estado legislador. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 195.
318 MI 283, DF
– Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D.J. 14-11-1991, Tribunal Pleno, v.u.
319 Nesse sentido é o posicionamento, dentre outros, de Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer
(op. cit., p. 219).
em que sobrevindo regulamentação legal, esta passa a ser aplicada ao caso- ou se o seu objeto se expirava de imediato por viabilizar a fruição de um direito exercitável uma única vez.
Isso porque, tratando-se de relações jurídicas continuativas, a não aplicação da norma regulamentadora superveniente aos beneficiários da decisão proferida no mandado de injunção ensejaria inclusive ofensa ao princípio da isonomia, por “não ser admissível a coexistência de situações jurídicas idênticas regidas por duas normas diferentes, uma consubstanciada na regra individual decorrente da lei editada a posteriori”321.