Tüketicinin Seçim Hakkını Kullanmasının Sınırları (BK ve

a. Genel Olarak

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4 ve 4/A maddelerinde BK’ndan farklı olarak, tüketicinin seçimlik haklarını kullanmasının sınırlarından bahsedilmemiştir. Bununla beraber 4’üncü maddede tüketiciye tam bir serbestlik tanınırken570, 4/A maddesinde ise dönme hakkı ile ilgili olarak bir sınırlama getirilmiştir.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, tüketiciye seçimlik haklarını kullanması açısından büyük bir serbesti tanırken, BK ise alıcının seçimlik haklarını

davalının tanıtım broşüründe vaat ettiği bir çok unsurun dava konusu tesiste bulunmadığını öne sürerek ayıplı hizmet nedeniyle sözleşmenin geçersizliğine ödedikleri 3300 dolar ile 210.000.000 liranın ve henüz ödenmemiş senetlerle, mükerrer düzenlenen senetlerin iadesine karar verilmesini istemişlerdir. (…) Davacıların sözleşmeyi feshetmeleri haklıdır. Bu durumda davacılar ödedikleri bedelin ve henüz ödenmemiş senetlerle mükerrer olarak düzenlenen senetlerin iadesini isteyebilirler. Ne var ki 4077 sayılı yasanın 4/5 maddesi gereğince ayıplı hizmetin yeniden görülmesi imkansızlaşmışsa veya amaca aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte ise, bedel iadesinde, tüketicinin ayıplı hizmetten sağladığı fayda kadar indirim yapılır.Bkz. www.kazanci.com.tr/kho2/ibb/files/13hd-2003-2749.htm

567

TİRYAKİ, s. 113.

568

Bkz. “Tüketicinin Satış Bedelinin İndirilmesini İsteme Hakkı” başlığı altındaki açıklamalarımız.; Ayrıca bkz. YAVUZ, Özel Hükümler, s. 156-158; ERDOĞAN, s. 62

569

Bkz. “Bedel İndirim Miktarının Belirlenmesi” başlığı adlında yapılan açıklamalarımız.

570

kullanmasını çeşitli açılardan sınırlamıştır. Borçlar Kanunu’ndaki bu sınırlamalar pratik düşünceler ve hakkaniyet icabı olarak kabul edilmiştir571.

Borçlar Kanunu’na göre, alıcının seçim hakkının tabi olduğu sınırlamalar, ya BK’nun 202’inci maddesinin 2’inci fıkrası gereğince, hakimin takdirine dayanan değerlendirmesi sonucu, alcının seçtiği sözleşmeden dönme yolunu “hal icabının … muhik göstermemesi” durumunda satım parasının indirilmesine karar verilmesi şeklinde ortaya çıkabilir; ya da BK’nun 202’nci maddesinin son fıkrası gereğince, alıcının satım parasının indirilmesini seçmesi durumunda, satım parasının tümünün indirilmesi gereğini ortaya çıkması da, onun sözleşmeden dönme yolunu seçmesini gerektirecektir. BK’nın 203’üncü maddesinin son fıkrası gereğince, satıcının ayıpsız bir satılan teklif etmek suretiyle alıcının seçim hakkını kullanmasını engelleme imkanı bulunmaktadır. BK’nun 204’üncü maddesinin 2’nci fıkrasına göre ise, alıcı, satılanın telef olmasına kendi fiili ile yol açtığı durumlarda ya da satılanı bir başkasına temlik etmesi veya satılanın değişmesi (tağyiri) sonucunu doğuran bir işlemi satılanda gerçekleştirmesi sebebiyle satılanı geri verme imkanına sahip olmadığı durumlarda, ancak satım parasının indirilmesi seçim hakkını kullanmak zorunda kalacaktır. BK’nun 215’inci maddesine göre, taşınmaz satımın da satıcının sorumlu olduğu ölçü eksikliğinin oraya çıkması halinde alıcı, “noksanın tazmin edilmesi isteme”572 hakkını seçerek satıcıyı sorumlu tutabilecektir573. Son olarak BK’nun 206’ncı maddesinin 1’inci fıkrası gereğince ise, satım konusunun birden fazla şeyden oluştuğu durumlarda da alıcı, birden fazla satılandan bir kısmı ayıplı ise seçim hakkını kural olarak sadece ayıplı çıkan satılanlar hakkında kullanabilecektir.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 4’üncü maddenin 2’inci fıkrasında, tüketicinin seçim hakkı bakımından “tüketici bu taleplerden herhangi birisini tercihte serbestir. Satıcı tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür”, 4/A maddesinin 2’nci fıkrasında ise, “sağlayıcı, tüketicinin seçtiği talebi yerine getirmekle

571

EDİS, s. 100; YAVUZ, Sorumluluk, s. 142; UYGUR, s. 386; BİLGE, s. 88; ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 171.

572

BK m. 215’e göre, öngörülen şartla içinde satıcı, alıcıya ölçü eksikliklerinden dolayı tazminat ödeme yükümlülüğü altına girmektedir.Bu konuda alıcının, satıcıya karşı diğer seçimlik haklarından birini seçerek kullanıp kullanmayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Çeşitli görüşler için bkz. YAVUZ, Sorumluluk, s. 154.

573

yükümlüdür”, 13’üncü maddenin 3’üncü fıkrasında ise, “satıcı bu talebi reddedemez” denilerek böyle istisnalara yer verilmemiştir574. Ancak TKHK’un 30’uncu maddesinde belirtilen “hüküm bulunmayan hallerde” genel hükümlerin uygulanması çerçevesinde, anılan BK düzenlemesinin hakkaniyet gereğince boşluk doldurucu hükümler olarak uygulanması düşünülebilir575. Ancak BK hükümlerinin uygulanabilmesi için, bunların tüketici aleyhine sonuçlar doğurmaması ve TKHK’un tüketicinin korunması amacıyla önerdiği düzenleme ve tedbirlerle çelişmemesi gerekir. BK’da yer alan bu sınırlamalardan hangilerinin tüketiciye uygulanacağına aşağıda kısaca değinilecektir.

b. Haklı Sebepler ile Hakimin Takdir Yetkisi

Borçlar Kanunu’nun 202’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince, hakim, alıcının sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanmasını, halin icabına uygun bulmayarak semenin indirilmesine karar verebilir. Hakim burada takdir hakkını kullanacaktır576. Bu hüküm hakime, alıcının iradesini değiştirebilme yetkisi tanımıştır577.

Borçlar Kanunu’nda yer alan bu hükmün TKHK’un 4’üncü maddesi çerçevesinde uygulanma imkanı yoktur. Zira belirtilen maddenin hükmü açıktır. Tüketici bu taleplerden herhangi birini seçebilir. Satıcı bu tercihi yerine getirmek zorundadır. Hakim ancak, sözleşmeden dönmeyi MK’un 2’nci maddesine aykırı bulursa buna izin vermeyebilir578.

574

Ancak TKHK’un ayıplı hizmetlere ilişkin 4/A maddesinde, seçim hakkının kullanılmasıyla ilgili bir sırlama olarak, “tüketicinin sözleşmeyi sona erdirmesi, durumun gereği olarak haklı görülemiyorsa, bedelden indirim ile yetinilir” şeklinde yer alan düzenlemenin, TKHK düzenlemesi içinde BK’nun anılan seçim hakkı sınırlamalarının uygulama alanı bulamayacağı düşüncesinin benimsendiği izlenimi yarattığı da düşünülmüştür. YAVUZ, Tüketicinin Korunması, s. 1305.

575

YAVUZ, Tüketicinin Korunması, s. 1305; ATASOY/TAŞKIN/ACAR, s. 72.

576

Hakim, ticari teamüllere, satıcının ve alıcının menfaat dengelerine, satıcının kusurunun ağır olup olmadığına, feshin satıcıya tesir edip etmediğine şeyin ayıbına rağmen alıcı için hala kullanılabilir olup olmadığına bakarak takdir hakkını kullanacaktır. YAVUZ, Sorumluluk, s. 144; UYGUR, s. 386; EDİS, s.100; FEYZİOĞLU, s. 297.

577

ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 172.

578

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4/A maddesinde, ayıplı hizmetlerle ilgili olarak BK’nun 202’nci maddesinin 2’nci fıkrasına paralel bir düzenleme bulunmaktadır. Buna göre, “Tüketicinin sözleşmeyi sona erdirmesi579, durumun gereği olarak haklı görülemiyorsa, bedelden indirim ile yetinilir.” Hizmet görülmüş ve bitmiş ve ayıplı da olsa tüketicinin işini görmüş ise zaten sözleşmeden dönme artık mümkün olmayacaktır. Bu durumda sözleşmeden dönme talep edilse bile indirime hükmetmek adil olacaktır. Hakim her türlü koşulu değerlendirerek bir sonuca ulaşacaktır580.

c. Değer Kaybının Satılanın Fiyatına Eşit Olması

Borçlar Kanunu’nun 202’nci maddesinin son fıkrası gereğince, satılanda meydana gelen değer kaybı, başka bir ifadeyle alıcının isteyeceği indirim miktarı mala ödediği değere eşit ise, alıcı bedelin indirilmesi seçimlik hakkını kullanamaz, bu durumda sözleşmeden dönme hakkını kullanmak zorundadır581. Değer kaybı, satım parasına eşit olmamakla birlikte çok yakınsa, bir görüş, bedelin indirilmesinin istenemeyeceğini, diğer bir görüş ise, indirim istenebileceğini savunmuştur. Kanun açıkça bu duruma ilişkin bir istisna getirmediğine göre, alıcının iradesinin kısıtlanması yerinde olmayacaktır582.

Borçlar Kanunu’nda yer alan bu hüküm pratik düşüncelerden kaynaklanmaktadır583. Bu hükmün tüketiciler için de uygulanması halin icabına göre uygun olduğu durumlarda kanaatimizce yerinde olacaktır. Zira tüketicinin talep edeceği

579

Burada “sona erdirme” ifadesinin sözleşmeden dönme olarak anlaşılması gerekmektedir.

580

Örneğin, bir düğünü organize edecek olan şirket, ayıplı hizmet sunmuş ve bu düğün sırasında fark edilmiş olsa bile, sözleşmeden dönerek tekrar düğün yapmak artık mümkün değildir. Bu durumda bedelden indirim mantıklı görünmektedir. Ancak ayıp henüz hizmet sağlanmadan önce fark edilmiş ve düğünün de iptal edilme olanağı varsa bu durumda, indirime değil sözleşmeden dönme talebinin kabulüne karar vermek gerekir. ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 173.

581

Öğretide bir görüşe, burada bir yanlış anlaşılma olabileceğini belirterek, bu maddenin şu şekilde anlaşılması gerektiğini savunmuştur. İstenilen indirimin satım parasına eşit olası halinde alıcı satım parasının indirilmesi seçimlik hakkını kullanamaz. Bu durumda alıcı diğer seçimlik haklarını kullanabilecektir. Özellikle çeşit satımında alıcı, satılanın değiştirilmesini isteme hakkına da sahip bulunmaktadır. YAVUZ, Sorumluluk, s. 146.

582

EDİS, s. 100; YAVUZ, Sorumluluk, s. 147; ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 173.

583

semen indiriminin ödemiş olduğu bedele eşit olması halinde, malın tüketicinin elinde kalması tüketiciye sözleşme yapılmadan önceki duruma göre bir kazanç sağlayacaktır584.

d. Satıcının Ayıpsız Bir Satılan Teklif Etmesi ile Tüketicinin Seçim Hakkını Engellemesi

Borçlar Kanunu’nun 203’üncü maddesinin 2’inci fıkrasına göre, cinsi itibariyle belirli mallarda mal başka yerden gönderilmiyorsa, satıcının derhal ayıptan arî mislini teslim ve alıcının bu yüzden uğradığı zararını tazmin etmek teklifinde bulunması halinde alıcı, diğer seçimlik haklarını kullanamaz585. Bu maddede satıcıya , alıcının seçimlik haklarını kullanmasını engelleyebilecek bir yetki tanınmıştır586.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 4 ve 4/A maddelerinin 2’nci fıkraları ile bu konu açıklık getirdiği için BK’da yer alan bu hüküm tüketici işlemlerine uygulanamaz. Dolayısıyla tüketicinin seçimlik haklarını kullanması, satıcı ya da sağlayıcının eylemleriyle sınırlanamaz.

e. Malın Tüketicinin Fiili ile Telef Olması

Borçlar Kanunu’nun 204’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında alıcının seçimlik haklarını kullanmasını sınırlayan başka bir deyişle alıcının bedelin indirilmesi seçimlik hakkını kullanması zorunluluğuna yol açan üç ayrı durum düzenlenmiştir.

584

Bu malın en azından bir hurda değerinin olduğu düşünülürse, satıcı, tüketiciden almış olduğu bedelin tamamını geri verdikten sonra, malın ayıplı, işe yaramaz da olsa geri verilmesini isteyebilmelidir. ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 174.

585

EDİS, s. 102; YAVUZ, Sorumluluk, s. 143.

586

Bunlardan birincisi, şayet satılan mal alıcının taksiri587 ile telef olmuşsa, alıcı artık sözleşmeden dönme veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi seçimlik haklarını kullanamayacak, sadece bedelin indirilmesini isteyebilecektir.

Borçlar Kanunu’nda yer alan bu hüküm hakkaniyet gereği konuşmuş bir hükümdür588. Kanaatimizce, tüketici işlemlerinde de halin icabına göre uygulanma alanı bulabilmelidir. Zira, tüketicinin, ayıplı çıkan bir malı kullanmaya devam etmesi veya kötü kullanarak, hasara veya ziya uğratması halinde bu malı iade ederek, yenisini istemesi veya ödediği bedeli geri istemesi ya da kötü kullanımdan doğan hasarların, ücretsiz olarak onarımını istemesi hakkaniyete aykırılık teşkil eder589.

f. Tüketicinin Satılanı Bir Başkasına Temlik Etmesi

Borçlar Kanunu’nun 204’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında alıcının seçimlik haklarını kullanmasını sınırlayan diğer bir durum ise, alıcı, satılanı bir başkasına temlik etmişse, artık seçimlik haklarından sadece semenin indirilmesini isteyebilir. Bu maddede yer alan “temlik” kavramının geniş anlaşılması gerekir. Sadece mülkiyetin devri değil, satılan üzerinde bir sınırlı ayni hak tesisi (rehin, irtifak gibi) de sözleşmeden dönmeye engel sayılacaktır.590

Borçlar Kanunu’nda yer alan bu hüküm, kanaatimizce, tüketici işlemleri açısından da geçerli olacaktır.

587

Buradaki “taksir” klasik anlamda kusur değildir. Bu kavram ile burada anlatılmak istenen husus, alıcının her hangi bir fiili ile satılanın herhangi bir şekilde bozulmasına, telef ve hasara uğramasına yol açmasıdır. Her hangi bir hukuka aykırılık durumu aramaya gerek yoktur. YAVUZ, Sorumluluk, s. 148; TANDOĞAN, C/I, s. 188; FEYZİOĞLU, s.299; TUNÇOMAĞ, s.168. Çünkü alıcının maliki olduğu malı istediği şekilde kullanmaya hatta onu imha etmeye bile hakkı vardır. Bu nedenle burada sadece alıcının fiili ile malın hasarı veya ziyaı kastedilmiştir. YAVUZ, Sorumluluk, s. 148; EDİS, s. 101; TANDOĞAN, C/I, s. 188.

588

ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 175.

589

ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 175.

590

YAVUZ, Sorumluluk, s. 149; EDİS, s. 102; TANDOĞAN, C/I, s. 189. Ayrıca taşınmazlarda, tapu sicilinde ilgili sayfaya bazı kişisel hakların şerh edilmesi de bu madde anlamında “temlik” olarak değerlendirilebilir. Ancak, alıcının satılanın ayıbını bilerek bir başkasına temlik ettiği durumda sözleşmeden dönme hakkından feragat ettiği anlamı çıkarılmaz. Bu durumumda satılanı temlik alan 3. kişi, ayıp nedeniyle sözleşmeyi fesh ederse alıcının da bu hakkını kullanması mümkün olur. YAVUZ, Sorumluluk, s. 149; TUNÇOMAĞ, s. 169.

g. Tüketicinin Satılanın Şeklini Değiştirmiş Olması (Tağyir)

Borçlar Kanunu’nun 204’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında alıcının seçimlik haklarını kullanmasını sınırlayan son durum ise, alcının, satılanı tağyir591 etmesi durumunda bedelin indirilmesini istemek zorunda olmasıdır. Kanun metninde geçen tağyir, malın şeklinde olan her türlü değişikliği ifade eder592. Ancak maldan sadece faydalanmak ya da önemsiz değişiklik özellikle muayeneden doğmakta ise, bu bir esaslı değişiklik değildir. Alıcı için sadece bir tazminat yükümlülüğü doğabilir593.

Borçlar Kanunu’nda yer alan bu hüküm, kanaatimizce, tüketici işlemleri için de uygulanma alanı bulacaktır594. Dolayısıyla tüketici satın aldığı bir malı, işleme, birleştirme karıştırma suretiyle bir değişikliğe uğratırsa ve satın alınan bu malda bir ayıp meydana gelirse tüketici artık seçimlik haklarından sadece bedel indirimini talep edebilecektir.

h. Satım Konusu Şeyin Birden Fazla Şeyi Kapsaması ve Eklentiler

Borçlar Kanunu’nun 206’ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre, Birden ziyade şey veya parça595

birlikte satılmış olup da bunlardan bazısı ayıplı çıktığı halde fesih, ancak, ayıplı çıkanlar hakkın dava olunabilir. Buradaki sınırlamalar, alıcının diğer seçimlik hakları için de geçerlidir596. Örneğin alıcı, bedelin indirilmesi seçimlik hakkını seçmişse, sadece ayıplı olan kısım için bedelden indirim yapılacaktır. Alıcı satılanın ayıpsız misli ile değiştirilmesi seçimlik hakkını kullanmayı tercih etmişse, sadece ayıplı kısmın ayıpsız misli ile değiştirilmesi söz konusu olacaktır597.

591

Tağyir, işleme, birleştirme ya da karıştırma suretiyle gerçekleşebilir. Bu kavramlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 167-168.

592

TANDOĞAN, C/I, s. 188; EDİS, s. 102; YAVUZ, Sorumluluk, s. 150; TUNÇOMAĞ, s. 168.

593

YAVUZ, Sorumluluk, s. 150.

594

Aynı görüş için bkz. ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 176.

595

Bu hükümse sözü edilen parçadan maksat, satılanın fiziki olarak ayrılabilen bütün parçaları olarak değil, fakat, ticari teamüle uygun şekilde emtia grupları tarzında değerlendirilmesi imkanının bulunmasıdır. YAVUZ, Sorumluluk, s.151.

596

EDİS, s. 103; YAVUZ, Sorumluluk, s. 151.

597

Borçlar Kanunu’nun 206’ıncı maddesinin ikinci fıkrası ise, “ayıplı kısmın diğerinden tefriki alıcıya veya satıcıya ehemmiyetli bir zarar husule getirmeksizin mümkün olmazsa, feshin bütün satılana teşmili zorunludur.” Bu hükme göre, satılanı oluşturan birden fazla şeyin, ya da bir eşyanın parçalarının birbirinden ayrılması sözleşmenin taraflarından birinin büyük bir zarara uğramasına yol açarsa ya da satılanı oluşturan birden fazla şeyin, ya da bir eşyanın parçalarının, sözleşmenin kurulması sırasındaki tarafların iradesine göre aynı hukuki kaderi paylaşmakta olma ihtimali gerçekleşmişse bu durumda seçim hakkı satılanın bütünü için geçerli olacaktır598.

Borçlar Kanunu’nun 206’ıncı maddesinin son fıkrasına göre ise, “satımın aslı hakkında satımın feshi, ayrı semen beyan edilerek satılmış olsa bile fer’ilerine de şamil olur; amma fer’iler hakkındaki fesih satılanın aslına şamil olmaz.” Bu hükme göre, satılanın aslında meydana gelen ayıplar sebebiyle seçim hakkının kullanılması durumunda, satılanın fer’i599 niteliğindeki şeyler de ayıpsız olsalar bile asıl şeyin hukuki kaderine tabi olacaklardır600.

Borçlar Kanunu’nda yer alan bu hüküm de, olayın özelliklerine göre, tüketici lehine yorum yapılarak bu sınırlamaların dar tutulması şartıyla uygulama alanı bulabilecektir. Örneğin, bir otomobilin kliması ayıplı ise, otomobilin değil, klimanın değiştirilmesin istemek mümkündür. Ancak otomobilin güvenliği ile ilgili olan hava yastığının ayıplı olması durumunda otomobilin değiştirilmesi gerekir601.

598

Seçim hakkının bütün satılan için kullanılması gerektiğini satılanın iddia eden taraf, bunun şartlarının gerekleştiğini ispat ile yükümlüdür. YAVUZ, Sorumluluk, s. 152.

599

Asli şeyler ve fer’i şerlerden ne anlaşılması gerektiği konusunda kanunda bir açıklık yoktur. Fer’i şeylerden sadece teferruatları(eklenti) değil, aynı zamanda asıl şey olmaksızın satılması ya da sarın alınması mümkün olmayan, başka şeyleri de anlamak gerekir. ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 176; Asıl şeyler ve fer’i şeyler ilişkinin olup olmadığını anlamak için, o şeyler arasında iktisadi bir birlik olup olmadığına ve somut olayın koşullarına bakılır. YAVUZ, Sorumluluk, s. 153

600

YAVUZ, Sorumluluk, s. 153.

601

ASLAN, Tüketici Hukuku, s. 177. ASLAN, şimdiye kadar üretilmiş, en tehlikeli mallardan biri olan otomobilin güvenliğini arttıran bu gibi parçaların, tamamlayıcı parça olarak kabul edilerek bunlarla ilgili ayıpların, otomobilin kendisinde bir ayıp olarak kabul edilmesi gerektiğini savunmuştur.

C. TAZMİNAT TALEBİ