Kast kavramı 5237 sayılı TCK madde 21’de düzenlenmiştir. Madde metnine göre ;” Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Doktrinde de benzer doğrultuda “ tipikliğin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi “ olarak tanımlanmıştır. Kast bu bakımdan bilme ve isteme unsurlarından oluşmaktadır. Bir suç açısından neticenin gerçekleşmesi isteme ve kanundaki suç için düzenlenen unsurları bilerek hareket etme şeklidir208.
Olası kast ise yine TCK madde 21/2’ de düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre olası kast “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu fıkra gereğince kast ile gerçekleştirilen ve suç teşkil eden eylemlerin cezasının daha az olması öngörülmüştür. Bu fıkraya göre fail neticenin gerçekleşebileceğini öngörmüştür ve ayrıca bu neticenin meydana gelmesi bakımından “ olursa olsun ” demekte yani yine neticeyi kabullenmektedir. Bu durumda fail meydana gelecek neticeyi göze almaktadır209.
Taksir kavramı 5237 sayılı TCK madde 22/2 de “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bilinçli taksir ise 22/3 de “öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddenin ilk fıkrasına göre de “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır” . Bu fıkradan da anlaşılacağı üzere suçun düzenlendiği madde metninde suçun dikkat ve özen yükümlüğüne aykırı davranmak suretiyle yani
207BAKICI, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 17.
208KOCA, Mahmut/ ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 153.
209ÖZBEK, Veli, Özer/KANBUR, Mehmet Nihat/BACAKSIZ, Pınar/DOĞAN, Koray/TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 3. Baskı, Eylül 2012, s.
63
taksirle işlenebileceği açıkça belirtilmemiş ise bu halde suç taksirle işlenemez ancak kasten işlenebilir. Güveni kötüye kullanma suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK madde 155 de suçun taksirle işlenebileceğinden bahsedilmemiştir. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçu ancak kasten işlenebilir. Biz de güveni kötüye kullanma suçu bakımından manevi unsur olarak “ kast ” açısından değerlendirme yapacağız.
Güveni kötüye kullanma suçunda fail kendisinin veya bir başkasının yararına olacak şekilde zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunduğunu ya da devir olgusunu inkâr ettiğini bilerek hareket etmelidir210.
Bu suç açısından sadece suç teşkil eden devir amacı dışında tasarruf ve devir olgusunu inkâr etme eylemlerinin kasten gerçekleştirilmesinin yanında failin suça konu malın zilyetliğinde bulunduğunu ve bu malın bir başkasına ait olduğunu da bilmesi gerekmektedir211.
Misli malların zilyetliğinin teslimi söz konusu olduğunda, malların iade tarihinde fail kendisine teslim edilen malları aynı cinsten iade edebilecek durumda ise failin bu malları tüketmesi halinde suç kastı bulunmadığı söylenebilir212. Komşuya bir süreliğine verilen birkaç torba kömürden bir torba kömürün kullanılması ancak iade gününde aynı türden bir torba kömür temin edilerek aynı sayı ve miktarda sahibine iadesi halinde güveni kötüye kullanma suçunun oluşmadığı kabul edilir.
Güveni kötüye kullanma suçu bakımından failin eylemi ile kendisine veya bir başkasına fayda sağladığı bilinci ile hareket etmektedir. Burada kişi kendisi veya bir başkası için yarar sağlamak maksadıyla devir amacı dışında tasarrufta bulunmakta ya da devir olgusunu inkâr etmektedir. Ancak burada yarar sağlama amacıyla gerçekleştirilen eylem bakımından kast unsurunun malın zilyede yani faile teslim edilmesinden sonra gerçekleşmesi gerekmektedir. Zira kişi yarar sağlama maksadıyla kendisine zilyetliği devredilen mal üzerinde suç teşkil eden eylemi gerçekleştireceği hususunda malın kendisine tesliminden önce iradesini oluşturmuş ise kendisine
210HAFIZOĞULLARI, Zeki, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, 2. Cilt, Ankara 2010, s. 2768-2769. 211EKİNCİ, Mustafa/ESEN, Sinan, Hırsızlık, Yağma, Güveni Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli ve Taksirli İflas, Karşılıksız Yararlanma, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, 2005, s. 133.
212ÖZBEK, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, Cilt 2, Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 1194-1195. Benzer mahiyette görüş için bknz.
GÜNDÜZ, Remzi, Türk Ceza Kanununda Malvarlığına Karşı Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara 2012,
64
zilyetliğin devrini hileli hareket ile gerçekleştirmiş olabilir. Bu halde suç güveni kötüye kullanma değil dolandırıcılık olarak değerlendirilebilecektir213.
Güveni kötüye kullanma suçunun ancak kasten işlenebileceğinden bahsetmiştik. Ancak bu suçun olası kastla işlenip işlenemeyeceği hususu tartışmalıdır.
Bir görüşe göre bu suçun olası kastla işlenebileceği kabul edilmiş ise de, güveni kötüye kullanma suçunun hareket suçu olması nedeniyle suçun gerçekleşmesi halinde doğacak neticenin önceden öngörülmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan salt hareket ile suç meydana geldiğinden suç doğrudan kastla işlenebilir214.
Aynı doğrultuda suçun olası kastla işlenmesinin mümkün olmadığı görüşünü benimseyenler de vardır. Bunun gerekçesi olarak da failin olası kastla hareket etmesinin güveni kötüye kullanma suçunun kanuni tanımında yer alan “kendisine veya bir başkasına yarar sağlama” iradesi ile birlikte bulunamayacağı düşüncesidir. Bu görüşe göre failin suçun maddi unsurlarından bir veya bir kaçının gerçekleşeceğini öngörmesine rağmen suç teşkil edecek hareketi gerçekleştirmesi, yarar sağlama amacı ile birlikte bulunamaz215. Bu nedende suçun ancak doğrudan kastla işlenebileceği ileri sürülmüştür.
Kural olarak doğrudan kastla işlenebilen suçlar olası kastla da işlenebilmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunun da bu bakımdan olası kastla işlenebileceği görüşünü benimseyenler de bulunmaktadır. Bu görüşe göre kanuni tanımda “ bilerek” ibaresi bulunan suçlar sadece doğrudan kastla işlenebilir. Güveni kötüye kullanma suçunun kanuni tanımında bu şekilde bir anlatım bulunmadığından suçu olası kastla da işlenebileceği kabul edilmektedir216.
Bir diğer husus da kanuni tanımda yer alan “kendisinin veya başkasının
213BAKICI, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 17. Benzer mahiyette görüş için bknz. EKİNCİ, Mustafa/ESEN, Sinan, Hırsızlık,
Yağma, Güveni Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli ve Taksirli İflas, Karşılıksız Yararlanma, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, 2005, s. 134, ESEN, Sinan,
Malvarlığına Karşı Suçlar, Belgede Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Eylül 2007, s. 255,
214ARTUÇ, Mustafa, Malvarlığına Karşı Suçlar, Kartal Yayınevi, Ankara 2007, s. 307.
215MERAN, Necati, Dolandırıcılık, Sahtecilik Güveni Kötüye Kullanma, Seçkin Yayınları, Ankara 2011, s. 26.
216BAKICI, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 7.
65
yararına olarak” ibaresinden ne anlamamız gerektiğidir. Burada kastın yeterli olmadığı ve kasttan önce gelen ve kastı meydana getiren bir amaç bulunduğu kabul edilmektedir. Yarar sağlamak bir amaç olup neticeten meydana gelip gelmediğinin bir önemi yoktur. Bu bakımdan yarar sağlamak maksadıyla hareket etmek özel kast sayılmaz217. Yine bu bağlamda elde edilmesi beklenen menfaat maddi veya manevi olabilir. Failin de bu bilinçle hareket etmesi gerekir. Yarar sağlama maksadıyla hareket etmek ibaresinden failin haksız bir çıkar sağlamak amacı ile hareket etmesi gerektiği sonucuna varılamaz. Bu nedenle de suçun hem olası kastla hem de yarar sağlamaya yönelik belli bir amaç için yani özel kastla işlenmesi mümkün olamaz218. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre güveni kötüye kullanma suçunun özel kastla işlenmesine gerek yoktur. Failin kendisine zilyetliği devredilen şey üzerinde devir amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkâr etmesi suçun oluşması için yeterlidir.