2. LITERATURE SURVEY
2.3. CFD Studies
Rogério Lauria Tucci ressalta a longa “ (mais de um milênio, quase dois) relação de subsidiariedade do processo penal ao civil”. Disso decorre o estreitamento entre ambas as áreas ou “a proclamada vinculação do penal ao civil, - existência da denominada teoria geral do processo.”282 O autor procura explicar essa tendência da seguinte forma:
Na realidade contribuíram, para isso, precipuamente, a contemplação (ou confusão...) unívoca dos denominados princípios, regramentos e institutos de cada um deles, tendo-os, portanto, como se idênticos ou semelhantes fossem; e, simultaneamente, a versação destes, em larga escala, por processualistas civis, deslocados, no mais das vezes ocasionalmente, para o campo de abrangência exclusiva do Direito Processual Penal.283
276 Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: Exercício do direito de defesa. In: Boletim
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, ano 7, n. 83, abr. 1999.
277 Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Mais de 126 anos de Inquérito Policial – Perspectivas para o futuro. In Revista da ADPESP. São Paulo: Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, Ano 19, n.25, Mar. 1998.
278 Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, O juiz penal e a pesquisa da verdade material. In: Processo
Penal e Constituição Federal. Orgs. Hermínio Alberto Marques Porto e Marco Antonio Marques da Silva. São Paulo: Acadêmica, 1993.
279 Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, O indiciamento como ato de polícia judiciária. In: Inquérito
policial: novas tendências. Belém: CEJUP, 1987.
280 Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Arquivamento do inquérito policial. Sua força e efeito. In:
Revista do Advogado. São Paulo: Associação dos Advogados do Estado de São Paulo, n. 11, p.13, out./dez. 1982.
281 Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Prisão temporária e crise urbana. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 603, jan. 1986.
282 Rogério Lauria Tucci, Considerações acerca da inadmissibilidade de uma teoria geral do processo. Revista do advogado, Associação dos advogados de São Paulo, n. 61, Nov/2000, p.89- 103.
283 Idem, ibidem, p. 89. O autor admite o seguinte: “Até mesmo nós nos enquadramos, em linha de princípio, nessa inusitada situação: livre-docente concursado de Direito Judiciário Civil, passamos
Diante desse panorama, Rogério Lauria Tucci desenvolve um estudo sistemático sobre a teoria do Direito Processual Penal ao tratar da jurisdição, da
ação e do processo.284 Ressalta o autor como o principal objetivo da pesquisa
conferir ao Direito Processual Penal a exigível dignidade científica, mostrando-o (como, na realidade, se apresenta) de todo despregado do Direito Processual Civil; portanto, autônomo e independente, como um dos mais importantes ramos da ciência processual.
Daí o resultado perseguido e, por certo, atingido: afastada – por excogitável, inadmissível, como temos procurado demonstrar – a concepção (civilística, à evidência) de uma teoria geral do processo, o de lançar as bases sólidas da construção de uma teoria particularizada ao processo penal, tal como ele é, destacadamente, no universo jurídico.285
O autor desenvolve raciocínio lógico demonstrativo de irrelevância de lide em processo penal. Destaca que neste processo estão sempre em jogo interesses indisponíveis e o desajuste da conceituação carneluttiana de lide e de pretensão. Inicialmente, o autor destaca um trecho da lavra de Piero Calamandrei, que reproduzimos abaixo:
O processo penal não tem, de fato, o escopo de remover um desacordo existente entre acusador e acusado a respeito da existência do crime ou da medida da pena, de sorte a perder sua razão de ser onde tal desacordo seja amigavelmente composto entre os dois “litigantes”; mas tem lugar porque, em nosso ordenamento jurídico, a punição do culpado só pode ocorrer mediante pronunciamento jurisdicional.286
à regência da disciplina Direito Processual Penal (primeiramente, no Curso de Graduação, e, em seqüência, no de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo) circunstancialmente, ou seja, em virtude de doença e posterior falecimento de ilustre e saudoso Professor do Curso Noturno, substituindo-o eventualmente, e, depois, sucedendo-o. É de ser ressaltado, contudo, a bem da verdade, que nos afeiçoamos de tal maneira ao processo penal que, a não ser em episódicas substituições, nunca mais ministramos, na U.S.P., a disciplina Direito Processual Civil. E, assim sendo, cultivando-o com ardor, desde o ano de 1969, foi-nos possibilitada a percepção da autonomia do Direito Processual Penal, no âmbito da ciência penal,
lacto sensu considerada, e, portanto, sem nenhuma vinculação com o processo civil; vale dizer, com sua própria e inconfundível teoria – a teoria geral do processo penal. No derradeiro enfoque, faz-se inequívoca, outrossim, a constatação de que o número de processualistas penais autênticos é infinitamente menor do que o de civis; fato que se verifica, particularmente, em nosso País, numa palpável desproporção...” (Considerações acerca da inadmissibilidade de uma teoria geral do processo, cit., p. 89).
284 Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal: Jurisdição, ação e processo penal
(estudo sistemático). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 285 Idem, ibidem, p. 11.
286 Piero Calamandrei, Il concetto di “lite” nel pensiero di Francesco Carnelutti, Opere giuridiche, Nápoles: Morano, 1965, v. I, p.212; Apud Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 33-34.
Segundo Rogério Lauria Tucci o processo penal se destina a resolver um relevante “conflito de interesses públicos” qualificados pela especial relevância social. Considera inadequado a “transposição do conceito civilístico de pretensão para o processo penal.” A pretensão se apresenta como um elemento “caracterizador da ocorrência de lide – seja pela resistência oposta pelo sujeito passivo da relação jurídica, cuja definição constitui a meta do processo extrapenal de conhecimento; seja pela insatisfação do direito neste reconhecido.” Para existência de processo penal basta “a ocorrência (suposta que seja) de infração, por membro da comunidade, a norma penal material.”287
O autor complementa a retratação de Francesco Carnelutti pontuando que o postulante em ação penal condenatória não faz nenhuma exigência em face de quem quer que seja (nem antes, nem quando da propositura e no desenrolar do respectivo processo), mas, apenas, requer a imposição de sanção penal ao processado”. Por isso, o autor afirma que “os conceitos de pretensão punitiva, ou, ainda, de pretensão executória, não se adequam ao processo penal, sendo lhe que todo estranhas.”288
Rogério Lauria Tucci identifica com uma super-regra do Direito Processual Penal aquela “correspondente ao caráter publicístico do respectivo processo.” Isso porque todos os conflitos de interesses que decorrem da infração penal são públicos, sendo o Estado titular exclusivo do poder–dever de punir, em busca de atingir uma dupla finalidade processual penal: a realização de bem comum e a pacificação social, assegurando a liberdade jurídica do indivíduo e protegendo a sociedade contra atos infringentes da norma penal incriminadora.289
A tutela da liberdade jurídica do indivíduo, segundo o autor, “integra a própria essencialidade do poder–dever de punir, que, na forma já explicitada, se faz exclusivo do Estado exatamente pelo fato de dever ser ele, precipuamente também, ‘guardião-mor das garantias individuais’”. Conclui que todas essas características delineiam “a incidência do interesse público, em altíssimo grau;
287 Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, cit., p. 34-35. 288 Idem, ibidem, p. 36.
determinante do caráter publicístico do processo penal, que o distingue, nitidamente, de todos os outros ramos do Direito Processual, em especial do Processo Civil.”290
Rogério Lauria Tucci se posiciona no sentido de classificar todas as ações penais como públicas, em outras palavras, a pública propriamente dita e a “ação
penal pública de iniciativa privada.” Adota como critério de distinção o referente
ao sujeito do exercício do direito à jurisdição, isto é, respectivamente, a) funcionário público (promotor ou procurador de justiça), agindo em nome do Estado-Administração; e b)
particular (ofendido, ou seu representante legal), como substituto processual deste, que é, induvidosamente, o exclusivo titular do interesse punitivo inserido em concreta relação jurídica de natureza penal.291
Outra questão sobre a disponibilidade no processo penal se relaciona ao fato de o ordenamento jurídico brasileiro permitir a transação penal na hipótese de crime de menor potencial ofensivo.
Isso não significa que a se instituiu a disponibilidade da sanção na esfera penal. Neste caso, como explica Rogério Lauria Tucci, a finalidade da norma é a “de propiciar a autor de infração penal tida como de menor potencial ofensivo a possibilidade de não sofrer os efeitos de processo criminal, em determinadas circunstâncias, e mediante certas condições”.292
Trata-se de direito subjetivo do autor do fato criminoso de menor potencial ofensivo, desde que preenchidos os requisitos legais. Aduz o autor sobre a verificação desses requisitos “independe da existência de poder discricionário ministerial: basta que estejam reunidos os pressupostos e requisitos do benefício legal, para que o suposto infrator de norma penal a ele faça jus.”293
290 Ibidem, p. 227.
291 Ibidem, p. 112. 292 Ibidem, p. 121. 293 Ibidem.
1.3.2.4 Novos adeptos da teoria do Direito Processual Penal: Paulo Rangel e