De outro lado, o pensamento do Professor Paulo está inserido – embasado em influências distintas das verificadas em Pontes. Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho tem em sua obra forte presença do giro linguístico - Filosofia da linguagem como filósofos como Flusser e Wittgenstein.
Nesse sentido, podemos destacar os seguintes conceitos como necessários para compreensão de incidência jurídica nessa acepção:
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MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 05.
29 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas
Separação do ser e dever - ser
É nítida a separação que o referido autor realiza entre o mundo do ser e o do dever – ser, são camadas de realidades distintas, na qual se presencia a existência de uma curva assintótica que impede o ser de tocar o dever ser. Por essa razão, é irretocável lição de Lourival Vila Nova ao pontuar que o direito não existe para coincidir com a realidade, mas sim para incidir sobre ela.
Os acontecimentos do mundo fenomênico apenas farão parte do mundo jurídico quando devidamente relatados – descritos. Nesse sentido, podemos identificar o objeto dinâmico como o evento - fato social ao passo que a norma geral e abstrata identifica-se com o objeto imediato, uma vez, que refere-se a representação do evento e apenas dar-se mediante a verificação da operação lógica de subsunção e implicação.
É de hialina clareza que o dever – ser (objeto imediato) é representação do evento, e não o próprio evento, esse se esvai no tempo e no espaço. Conforme sustenta Paulo de Barros Carvalho:
Convém esclarecer, entretanto, que o aludir-se a “alterar a conduta” não significa uma intervenção efetiva, concreta, de tal modo que a linguagem do dever-ser mexesse materialmente no seu alvo, o ser da conduta. Opero sobre a premissa de que não se transita, livremente, sem solução de continuidade, do dever ser para o mundo do ser 30.
Fato Jurídico
A compreensão acerca do conceito de fato possui estreita relação com o conceito de evento, dessa forma, podemos considerar evento como todo acontecimento do mundo social, já o fato corresponderia as construções de linguagem e, como tanto, são representações metafóricas do próprio evento. Sendo assim, um único evento pode propiciar a construção de diferentes fatos, ou seja,
30 CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva.
fatos contábeis, fatos econômicos, fatos jurídicos, fatos sociológicos, entre outros, o que nos permite salientar que não existe um fato jurídico puro ou econômico puro, o que existe são cortes linguísticos diferentes a depender da área de interesse de cada intérprete.
Em suma, fatos são construções de linguagem que correspondem a descrição de um evento qualquer do mundo social é um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade, ao se considerar um fato como jurídico estará se fazendo menção a descrição de um evento o qual corresponderá a hipótese do antecedente normativo de uma norma individual e concreta, estando inserida no âmbito jurídico – sistema normativo, tendo por tanto, o condão de irradiar efeitos jurídicos ao ser descrito em linguagem competente. Nesse sentido, o Professor Paulo de Barros faz a seguinte menção acerca dos fatos jurídicos:
A constituição de um fraseado normativo capaz de justapor-se como antecedente normativo de uma norma individual e concreta, dentro das regras sintáticas ditadas pela gramática do direito, assim como de acordo com os limites semânticos arquitetados pela hipótese da norma geral e abstrata31.
Por fim, quando se menciona fato jurídico tributário refere-se a descrição linguística do evento a qual corresponderá a hipótese do antecedente normativo de uma norma individual e concreta de natureza tributária, ou seja, aquela norma que está relacionada a uma regra padrão de incidência tributária a qual terá o condão de fazer nascer uma relação jurídica tributária, verificando-se nesse aspecto dois tipos de relações: as de caráter obrigacional – patrimonial e as que determinam deveres instrumentais ou formais.
Causalidade Jurídica
A causalidade jurídica, como positivação do direito, é tecida, ou construída normativamente, como sistema de relações, recobrindo o
31 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário - Linguagem e Método. 3ª ed. São Paulo:
sistema social, que se articula, também, com outros sistemas normativos, os não-jurídicos32.
A causalidade jurídica enquanto nexo lógico implicacional qualifica o fato (do mundo social) como fato jurídico promovendo a respectiva produção dos efeitos jurídicos, verifica-se, dessa forma, estreita relação entre a incidência jurídica - enquanto ato de aplicação, - e a causalidade jurídica - enquanto nexo implicacional, pois tanto a incidência jurídica como a causalidade jurídica serão responsáveis pela instalação da produção dos efeitos e deveres jurídicos correlatos decorrentes da constituição do fato jurídico.
Incidência jurídica
Utilizando semiótica para a análise da incidência jurídica podemos analisar o referido tema em três aspectos: (i) sintático; (ii) semântico e (iii) pragmático. Nesses termos, teríamos33:
(i) Sintático: a incidência se perfaz em duas operações lógicas ( a subsunção – inclusão de classes do fato e da relação) e imputação ao fato dos efeitos jurídicos ( implicação).
A incidência, sob este aspecto, se resume a duas operações lógicas, uma de subsunção entre os conceitos conotativos ( norma geral e abstrata) e denotativos ( norma individual e concreta) e outra de implicação da relação jurídica ao fato jurídico34.
(ii) Semântico: a incidência é a determinação do conteúdo dos enunciados normativos gerais e abstratos, caracteriza-se, portanto, como uma operação de denotação.
32 VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 83.
33
. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. O constructivismo lógico- semântico. São Paulo: Noeses, 2009.
34 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. O constructivismo lógico-
Deste modo, dizemos que a incidência, sob o prisma semântico, resume-se a uma operação de denotação das significações da norma geral e abstrata, porque o aplicador, ao produzir a regra individual e concreta, identifica todos os critérios presentes naquela norma, determinando e individualizando seus conceitos de acordo com a situação concreta35.
(iii) Pragmático: a incidência também se completa em duas operações a) interpretação do fato e do direito, b) constituição da nova linguagem jurídica. O homem atribui sentido aos enunciados prescritivos gerais e abstratos, juntamente com aqueles que o remetem ao evento (enunciados fáticos – linguagem das provas), e constitui o fato e a relação jurídica, com a inserção no sistema, da norma individual e concreta.
Sob o ponto de vista pragmático a incidência pode ser vista como duas operações: (i) uma de interpretação que se subdivide em: ( i.a) interpretação dos enunciados probatórios que reportam o aplicador à ocorrência do evento; e (i.b) interpretação do direito ( construção da norma a ser aplicada); e (ii) outra de produção da linguagem competente, que relata o fato (constituindo-o como fato jurídico ) e instaura o vínculo relacional (obrigatório, proibido ou permitido) entre sujeitos36.
É importante salientar que o esquema supracitado não obedece a uma ordem cronológica, não há como determinar precisamente qual o ato que vem primeiro e seu respectivo consequente, em um só momento verifica-se fato jurídico e relação jurídica, bem como, a incidência e aplicação. Por isso, é mais adequado falar num esquema de momento lógico.
Percebe-se que a chamada “incidência jurídica” se reduz, pelo prisma lógico, a duas operações formais: a primeira, de subsunção ou de inclusão de classes, em que se reconhece que uma ocorrência concreta, localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo, inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata; outra, a segunda, de implicação, porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic et
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CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. O constructivismo lógico- semântico. São Paulo: Noeses, 2009, p. 449-450.
36 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. O constructivismo lógico-
nunc, faz surgir uma relação jurídica também determinada, entre dois
ou mais sujeitos de direito.” (...) Agora, importante dizer que não se
dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria37.
Temos na compreensão de Paulo de Barros Carvalho que a incidência é uma operação que necessita imperiosamente da presença humana, sofrendo, portanto inquestionável interferência do homem em seu processo. Aqui não cabe falar em incidência automática e infalível com o acontecimento no mundo fenomênico de uma ato previsto numa norma geral abstrata. Será preciso a figura humana relatando esse ato em linguagem competente para produção dos efeitos desse, logo para ocorrência da incidência.
Dessa forma, é possível falar em incidência automática e infalível a partir da existência do fato jurídico, o qual irá descrever em linguagem competente a ocorrência de um acontecimento no mundo fenomênico, necessitando para tanto, de duas operações lógicas: (i) subsunção - enquadramento perfeito do fato à norma e (ii) implicação - irradiação dos efeitos do consequente normativo.
Explica o autor em linhas conclusivas:
Percebe-se que a chamada 'incidência jurídica' se reduz, pelo prisma lógico, a duas operações formais: a primeira de subsunção ou de inclusão, em que se reconhece que uma ocorrência concreta, localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo, inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata; a outra a segunda de implicação, porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese, vale dizer o fato concreto, ocorrido hic et
nunc, faz surgir uma relação jurídica também determinada, entre dois
ou mais sujeitos de direito. (...) Agora, é importante dizer que não se
dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina38.
37
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2009, p.11.
38 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 6. ed. São
Numa simplória esquematização gráfica teríamos:
Há, portanto, dois modelos distintos de incidência marcados, sendo seus pontos de divergência relacionados: a) presença humana no de Paulo de Barros Carvalho e ausência no de Pontes de Miranda; b) equivalência de incidência e aplicação para Paulo de Barros Carvalho e diferença para Pontes de Miranda e c) necessidade de linguagem para incidência ser automática e infalível em Paulo de Barros Carvalho e não necessidade dessa linguagem em Pontes de Miranda.