Inicialmente cabe a tentativa de ingressarmos no âmbito da incidência para Pontes de Miranda, essa atribuição não é das mais simples, haja vista, a imensa produção acadêmica desse ilustre jurista, como se não bastasse esse fato, há ainda uma dificuldade em relação a sistemas de referências diferenciados.
Não obstante, desprovido de qualquer tipo de preconceito e na tentativa de compreender o posicionamento de um dos mais célebres juristas de nossa história, identificamos, algumas definições as quais julgo fundamentais, para a compreensão do conceito de incidência jurídica para esse autor, são elas: (i) suporte fáctico; (ii) fato jurídico; (iii) regra jurídica; (iv) causalidade jurídica; e (v) aplicação.
(i) Suporte Fáctico
Buscando abordar o fenômeno da incidência numa perspectiva lógica, iniciarei a abordagem pela compreensão de suporte fáctico, sobre o assunto Pontes esclarece:
O suporte fáctico (Tatbestand) da regra jurídica, isto é, aquele fato, ou grupo de fatos que o compõe, e sobre o qual a regra jurídica incide, pode ser da mais variada natureza. (...) É incalculável o número de fatos do mundo, que a regra jurídica pode fazer entrarem no mundo jurídico, - que o mesmo é dizer-se pode tornar fatos jurídicos. Já aí começa a função classificadora da regra jurídica: distribui os fatos do mundo em fatos relevantes e fatos irrelevantes para o direito, em fatos jurídicos e fatos ajurídicos15.
Verifica-se que o suporte fáctico corresponde a multiplicidade de acontecimentos aptos a se tornarem relevantes para o direito, se tornarem fatos jurídicos, nesse sentido, torna-se necessário compreender esse segundo elemento na visão de Pontes, sobre esse ponto, assevera o autor:
15 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas
O fato jurídico é o que entra do suporte fáctico, no mundo jurídico, mediante a incidência da regra sobre o suporte16; (...) Para que os fatos sejam jurídicos, é preciso que as regras jurídicas – isto é normas abstratas – incidam sobre eles, desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os “jurídicos”. Algo como a prancha da máquina de impressão. Incidindo sobre fatos que se passam no mundo, posto que aí os classifique segundo discriminações conceptuais17.
Com relação a interpretação do suporte fáctico, é interessante notar que o jurista alagoano não discorre acerca da mesma. É como se esse processo fosse isento de qualquer interferência humana, embora se passe justamente numa mente humana, nesse sentido, o que se verifica é a consideração de inexistência de qualquer aspecto interpretativo – valorativo para constituição do suporte fáctico.
Dessa forma, para Pontes de Miranda essa causalidade jurídica verifica na incidência, é também acontecimento no âmbito do pensamento, sendo que “a causação, que o mundo jurídico prevê, é infalível, enquanto a regra jurídica existe18”.
Cabe destacar, que o tema da interpretação na lição de Pontes de Miranda, apenas se apresenta quando o referido autor trata da aplicação, nesse momento, esclarece: “A causação, que o mundo jurídico prevê, é infalivel, enquanto a regra jurídica existe: não é possível obstar-se à realização das suas Consequências; e a aplicação injusta da regra jurídica, ou porque se não haja aplicado a regra jurídica, com a interpretação que se esperava, ou porque não se tenha bem classificado o suporte fático, não desfaz aquele determinismo: é o resultado da necessidade prática de se resolverem os litígios, ou as dúvidas, ainda que falivelmente; isto é, da necessidade de se julgarem os desatendimentos à incidência.19”.
16 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas
e Jurídicas. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 04.
17
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 06.
18 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas
e Jurídicas. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 15.
19
MIRANDA, Pontes. Incidência da lei. Conferência pronunciada em solenidade da Ordem dos Advogados - Seção Pernambuco - no dia 30 de setembro de 1955, p.54.
(ii) Fato Jurídico
Considera-se fato jurídico a parcela do suporte fáctico relevante para o direito – integrante do âmbito jurídico, sendo que tal processo dar-se mediante a incidência de regras jurídicas sobre eles, passamos dessa forma, ao terceiro elemento relevante para compreensão de incidência jurídica, as regras jurídicas, nessa temática Pontes de Miranda faz importante abordagem: “Da incidência do direito objetivo (= regras jurídicas) é que resultam os fatos jurídicos, o mundo jurídico. Direito subjetivo já é efeito dos fatos jurídicos20”.
(iii) Regra Jurídica
Temos, portanto, a regra jurídica como normas abstratas, logo inseridas no âmbito do direito objetivo, interessante notar que na perspectiva de autor alagoano – os fatos jurídicos, mundo jurídico resultam da incidência, havendo nesse momento a causalidade jurídica para posteriormente verificar-se o direito subjetivo e sua respectiva aplicação.
(iv) Causalidade Jurídica
Cabe, portanto verificar o sentido de causalidade jurídica, nesse mister, verificamos a seguinte assertiva do autor:
A causalidade no jurídico, prende-se à estrutura do pensamento humano e a sua descoberta de poder adotar, para os fatos, regras que incidam. Não é a lei que “ordena” incidirem as suas regras; as regras jurídicas incidem, a lei incide, porque a lei e as demais regras jurídicas foram concebidas para esse processo de adaptação social (...) A causação, que o mundo jurídico prevê, é infalível, enquanto a regra jurídica existe21.
20
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 05.
21 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas
A causalidade jurídica no autor em análise é acontecimento do âmbito do pensamento humano, nesse sentido a causalidade prevista pelo âmbito jurídico é infalível, uma vez que há regra jurídica.
(v) Aplicação
Por fim, chegamos ao último elemento que considero relevante para compreensão de incidência jurídica em Pontes de Miranda, qual seja, a aplicação. Nesse sentido, verificamos em algumas passagens o seguinte posicionamento:
A incidência das regras jurídicas é sobre todos os casos que elas têm como atingíveis. Nesse Sentido, as regras jurídicas são de conteúdo determinado, e não se poderia deixar ao arbítrio de alguém a incidência delas, ou não.(...) incidência é eficácia: porém eficácia não é só incidência. A incidência distingue-se da aplicabilidade22.
A incidência das regras jurídicas nada tem com o seu atendimento: é fato do mundo dos pensamentos. O atendimento é em maior número, e melhor, na medida do grau de civilização. A falta no atendimento é que provoca a não-coincidência entre incidência e atendimento (= auto aplicação) e a necessidade de aplicação pelo Estado, uma vez que não se tem mais, na quase totalidade dos casos, a aplicação pelo outro interessado (justiça própria, ou mão própria)23
Percebe-se que o autor separa com marcas claras a incidência da aplicação, nesse sentido, a primeira é fenômeno que ocorre no âmbito do pensamento ao passo que a segunda é decorrência dessa. Realizadas essas considerações inicias, cabe agora, adentramos na compreensão de incidência jurídica para Pontes, nesse contexto, vejamos algumas considerações do autor acerca do assunto:
A incidência da regra jurídica ocorre como fato que cria ou continua de criar o mundo jurídico; é fato dentro do mundo dos nossos pensamentos. ( ... ) Se bem meditarmos, teremos de admitir que a incidência é no mundo social, mundo feito de pensamentos e outros fatos psíquicos, porém nada tem com o que se passa dentro de cada um, no tocante à adesão à regra jurídica, nem se identifica com a eventual intervenção da coerção estatal. A incidência da lei independe de sua aplicação. ( ...) A regra jurídica lá está, despregado o cordão umbilical ao órgão legislativo, se o houve, se o não houve, o
22
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 12-15.
23 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas
mecanismo foi mais rudimentar: fatos passados realizavam a norma, ao mesmo tempo em que ela os regia ( costume). Numa e noutra espécie, ocorridos certos fatos conteúdos, ou suportes fácticos , que têm de ser regrados, a regra jurídica incide. A sua incidência é como a da plancha da máquina de impressão, deixando a sua imagem colorida em cada folha24.
Para o ilustre jurista alagoano os momentos de existência e incidência da lei são nitidamente diversos. Nesse contexto, numa visão cronológica, a lei inicialmente existe, para posteriormente poder incidir, não há portanto, possibilidade de verificar incidência sem existência, essa é um pressuposto lógico necessário para verificação daquela.
Podemos evidenciar esse posicionamento em parte de seu pronunciamento em solenidade da ordem dos Advogados - Seção Pernambuco - no dia 30 de setembro de 1955, no qual foi convidado para falar de incidência e aplicação da lei:
Começa ai a existência da lei; com a publicação, inicia-se, não necessariamente a sua incidência, mas a sua inserção nos atos do poder público, e com ela estabelece-se, expansivamente a comunicação ao povo. Então a lei existe e foi comunicada25.
Reitera-se, portanto o nítido posicionamento de Pontes ao separar os momentos de existência e incidência da lei. Nota-se que a existência dar-se com o último ato comunicacional da produção normativa, ou seja, com a publicação. Em contrapartida, a incidência é fenômeno que opera-se no pensamento com a ocorrência do evento descrito na regra jurídica, necessitando nesses termos, de vigência para poder incidir.
Detalhando melhor o assunto, esclarece o referido autor:
Já aí resulta que existir a lei e ter vigência são conceitos inconfundíveis, que a data da entrada em vigor pode ser e quase sempre é após trato de tempo que se há de contar da data da publicação, ou de algum outro fato que ao legislador tenha parecido
24
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo I. Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 07-11.
25 MIRANDA, Pontes. Incidência da lei. Conferência pronunciada em solenidade da Ordem dos
ser o mais indicado como o dies a quo. Por exemplo: a partir da inauguração da nova ponte, ou da nova estrada26.
Nesses termos, na concepção de Pontes de Miranda a incidência pressupõe: (i) existência da lei - a qual dar-se mediante o último ato de comunicação de produção normativa, ou seja, com a publicação; (ii) vigência - aptidão da norma para reger relações jurídicas; (iii) ocorrência do suporte fáctico suficiente/ ocorrência do evento descrito na norma. Em suma, é a ocorrência de certos fatos conteúdos, ou suportes fácticos, que têm de ser regrados, com isso a regra jurídica incide.
Podemos evidenciar a concepção do autor na seguinte passagem:
Que, é então, incidência da lei? A regra jurídica somente aparece, em cada grupo social, quando a psique dos componentes do grupo pode preestabelecer que, ocorrendo a, ou b, se haja de tratar de certo modo o fato global, atribuindo-se-lhe algum efeito (...) se aquilo que a regra jurídica prevê se compõe, no mundo dos fatos, incide ela, qualificando como fato jurídico aquilo que foi previsto e se compôs. Juridicidade é, portanto, coloração jurídica: o mundo jurídico é a parte do mundo fáctico em que se acham fatos atingidos pelas regras jurídicas, isto é coloridas por elas. "
O que a regra jurídica prevê que se dê para que a regra jurídica incida é o suporte fáctico. O conceito de suporte fáctico é indispensável a todo raciocínio a respeito de fatos jurídicos27.
Com base nessas considerações, podemos compreender que o fenômeno da incidência jurídica em Pontes de Miranda é marcado pelas seguintes características – premissas: (i) Não há uma precisa separação do mundo do ser para o dever-ser, nesse sentido, a incidência jurídica – eficácia legal - é um fenômeno que ocorre no pensamento; (ii) sendo responsável pela criação de fatos jurídicos; (iii) os quais são construídos a partir de um suporte fáctico suficiente; (iv) de forma que a incidência é automática e infalível, uma vez que (v) a causalidade jurídica em Pontes prende-se à estrutura do pensamento humano; (vi) não havendo que confundir a incidência com o ato de aplicação, haja vista, que a incidência independe da aplicação.
26 MIRANDA, Pontes. Incidência da lei. Conferência pronunciada em solenidade da Ordem dos
Advogados - Seção Pernambuco - no dia 30 de setembro de 1955, p. 52.
27
MIRANDA, Pontes. Incidência da lei. Conferência pronunciada em solenidade da Ordem dos Advogados - Seção Pernambuco - no dia 30 de setembro de 1955, p. 52.
Esquematizando essa fenomenologia teríamos:
Importante observar a diferença entre dois termos utilizados na doutrina de Pontes de Miranda: (i) Eficácia Legal e (ii) Eficácia Jurídica. A distinção entre esses dois pontos é verificada com relevante nitidez na concepção de fato jurídico para Pontes de Miranda. Nesse sentido, considera-se fato jurídico a parcela do suporte fáctico relevante para o direito – integrante do âmbito jurídico, sendo que tal processo dar-se mediante a incidência de regras jurídicas sobre eles, passamos dessa forma, sendo relevante para compreensão de incidência jurídica, as regras jurídicas.
REGRA
SUPORTE FÁCTICO
FATO JURÍDICO
Causalidade Jurídica P E N S A M E N T O Incidência JurídicaSobre o assunto esclarece Pontes:
Da incidência do direito objetivo ( = regras jurídicas ) é que resultam os fatos jurídicos, o mundo jurídico. Direito subjetivo já é efeito dos fatos jurídicos28.
Para que os fatos sejam jurídicos, é preciso que as regras jurídicas – isto é normas abstratas – incidam sobre eles, desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os “ jurídicos”. Algo como a prancha da máquina de impressão. Incidindo sobre fatos que se passam no mundo, posto que aí os classifique segundo discriminações conceptuais29.
Nesse sentido, com base nas lições do referido autor podemos salientar que incidência corresponde à eficácia legal, contudo, não se confunde com eficácia jurídica. Em outras palavras, a eficácia jurídica é decorrência da eficácia legal (regra jurídica), de forma que só podemos falar em eficácia jurídica com a existência do fato jurídico que é decorrente da incidência jurídica (eficácia legal).