Diz-se, a princípio, que o Estado não pode responder por prejuízos decorrentes de lei, tendo como fundamento de tal assertiva o fato de o Poder Legislativo ser soberano, e editar normas gerais e abstratas, que impõem gravame igual para todos, e ainda, o fato de que os administrados não podem responsabilizar o Estado por atos dos parlamentares, seus representantes, que elegem.
No entanto, o Estado pode ser perfeitamente responsável por danos decorrentes de atos legislativos.
59 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Adminitrativo Brasileiro. 18.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p.
568-569.
60 STF – Rel. Castro Nunes – RDA 20/42.
61 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 502, nota 32.
62 ALVES DE FREITAS, Marisa Helena D’Arbo. O Estado legislador responsável. Brasília, Revista de
Doutrinariamente, a responsabilidade do Estado pela prática legislativa deve ser investigada tendo em vista a classificação adotada, no rol dos servidores públicos, para os parlamentares e também para o Chefe do Executivo, se agentes administrativos ou agentes políticos.
Para o ilustre Hely Lopes Meirelles agentes administrativos são todas aquelas pessoas que se ligam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais hierárquicas, submetendo-se ao regime jurídico único da entidade para a qual trabalham, investidos a título de emprego e mediante remuneração. Já os agentes políticos são os componentes do governo, no seu patamar mais elevado, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais, não sendo servidores públicos e nem se sujeitando ao regime jurídico único da Administração. 63 Segundo essa classificação, o Estado não poderia ser objetivamente responsabilizado pela prática de atos legislativos, pois, conforme assinala aquele autor, o texto constitucional quando trata da responsabilidade objetiva do Estado “só se refere aos agentes administrativos (servidores), sem aludir aos agentes políticos (parlamentares e magistrados), que não são servidores da Administração Pública, mas sim membros de Poderes de Estado”.64
Com base nessas considerações, afirma o ilustre administrativista65 que em se tratando de atos legislativos e judiciais, “a Fazenda Pública só responde mediante a comprovação de culpa manifesta” na expedição do respectivo ato, quando for feita ilegítima e ilegalmente, eis que, pela própria Constituição a distinção é estabelecida, uma vez que a norma do artigo 37, § 6.º se refere apenas aos agentes administrativos, que são os servidores para o citado autor, não fazendo alusão aos agentes políticos, eis que estes são membros dos Poderes do Estado.
Verificamos, pois, que para o eminente Hely, em relação aos atos legislativos e judiciais não se aplica a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, mas sim a teoria subjetiva da responsabilidade civil, eis que a responsabilização do Estado somente ocorrerá diante da comprovação da culpa laborada por aquelas pessoas.
Não nos parece que a vontade constitucional seja a de discriminar
63 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 561. 64 Id. Ibid., mesma página.
esta ou aquela categoria de servidores do Estado. A regra da responsabilização objetiva serve para todos; desde que preste algum tipo de múnus público, ainda que transitório, a responsabilidade do Estado aflorará cada vez que o administrado sofrer lesão injusta em seu bem. É óbvio que a Administração poderá alegar as excludentes previstas para se desonerar, mas a carga que o administrado suporta em razão do poder de império do Estado é muito alta para se afastar de plano, como quer Hely, a responsabilidade objetiva pelos atos praticados pelos agentes políticos.
Pode-se argumentar que a lei dificilmente causará um dano indenizável porque, por ser norma abstrata e geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da soberania do Estado, sendo insuscetível de atingir situações jurídicas individuais e concretas, aplicando-se a todos igualmente.
Porém, o que dizer das leis discriminatórias, que não guardam nenhuma correspondência com as situações discriminadas? E ainda das leis maculadas pelo manifesto desvio de poder? Ainda mais, das leis penais que porventura tenham origem em medidas provisórias, diante da ilegalidade manifesta desta, aferida no decorrer de todo este trabalho?
A lei não é soberana pois encontra seu limite na Constituição Federal, depois, a lei, principalmente a penal, apesar de inicialmente abstrata, torna-se concreta quando efetivamente aplicada, e neste caso atinge uma pessoa ou um grupo específico de pessoas, portanto, mesmo sendo lei, se for irregular, ilegal, ou viciada, causando prejuízo, obriga o Estado a indenizar.
Quando se fala da responsabilidade do Estado pela edição de medidas provisórias com conteúdo penal temos que distinguir duas situações: a primeira, da edição pelo Chefe do Executivo de tal espécie normativa rejeitada pelo Congresso Nacional em virtude do seu conteúdo; a segunda, quando tal espécie for convertida em lei pelo Congresso Nacional.
No primeiro caso estamos diante não de uma lei, pois medida provisória não é lei, mas de uma espécie normativa ilegal eis que de conteúdo proibido. Sendo assim, se durante o período em que foi editada, até a sua rejeição pelo Congresso Nacional for efetivamente aplicada, o ato será ilegal, ilícito e, portanto, o Estado deverá indenizar objetivamente a vítima.
Nesse raciocínio, já decidiu o STF que, “uma vez praticado pelo poder público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei, responde ele por suas conseqüências”.66
Na segunda hipótese, estaremos diante de uma lei, cuja inconstitucionalidade seja pronunciada, para que obrigue o Estado a indenizar.67
7.3 O artigo 37, § 6.° da Constituição Federal como espécie de direito