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A divisão de poderes consiste na repartição do poder político em diversos órgãos diferentes e independentes, proscrevendo o arbítrio, ou ao menos o dificultando sobremodo, porque este só pode ocorrer se der o “improvável conluio de autoridades independentes. Ela estabelece, pois, um sistema de freios e contrapesos, sob o qual pode vicejar a liberdade individual”.15

Derivando do estabelecimento de freios e contrapesos, que tem por finalidade impedir que um poder se sobreponha, interfira no outro, na limitação do poder, três cláusulas-parâmetros, conforme assinala Ana Cândida da Cunha Ferraz16, servem para informar a aplicação do princípio da separação de poderes nas constituições presidencialistas: a) a independência e a harmonia entre os poderes; b) a cláusula da indelegabilidade e; c) a cláusula da inacumulabilidade.

14 _{V. a respeito o item 3 infra.}

15 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1967, p.}

84.

16 _{FERRAZ, Ana Cândida da Cunha. Conflito entre Poderes: o Poder Congressual de sustar atos do}

Pela cláusula da independência e harmonia entre os poderes, que é a cláusula- líder do aludido princípio, na estrutura constitucional deverá haver um mínimo e um máximo de independência de cada órgão de poder, sob pena de desvirtuamento da separação, assim, “enquanto se mantiver o princípio da separação de poderes como base do esquema de organização de poderes num estado determinado, impõe-se manter a delimitação de zonas de atuação independente e harmônica dos poderes políticos”.17

Já a cláusula da indelegabilidade impossibilita a abdicação do poder ou competência originária constitucionalmente atribuída a determinado poder, e ainda o estabelecimento de condições e limites claros para a atuação do poder delegado.18

Por fim, a cláusula da inacumulabilidade proíbe a acumulação de funções de poderes diferentes, pressupondo a não subordinação recíproca entre os exercentes de cada poder.19

A medida provisória é ato exclusivo do Presidente da República, como exaustivamente demonstrado no decorrer deste trabalho.

Para a criação de leis penais com conteúdo incriminador é imprescindível a utilização do veículo próprio para a criação da lei formal, obedecendo-se todas as fases do processo legislativo e, principalmente, respeitando-se a exclusividade da iniciativa, que pertence aos Deputados, Senadores ou membro do Congresso Nacional, eis que representantes diretos do povo, a quem cabe decidir sobre a tutela penal de determinados bens jurídicos.

Desta forma, a utilização de outro mecanismo que não a lei formal para a criação do Direito Penal restritivo (medida provisória ou lei delegada) afronta diretamente o princípio constitucional da separação de poderes, cláusula pétrea ou integrante do núcleo imodificável da Constituição Federal, conforme preceitua a Lei Maior no seu artigo 60 § 4.°, inciso III, que proíbe sequer a deliberação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir a separação de Poderes. Ora, se a própria emenda à Constituição com aquela matéria é expressamente vedada, com muito mais razão veda-

17 _{FERRAZ, Ana Cândida da Cunha. Conflito entre Poderes: o Poder Congressual de sustar atos do}

Poder Executivo., p. 14.

18 _{Idem, ibidem, p. 15.} 19 _{Idem, ibidem, p. 16.}

se a produção de medidas provisórias que, de alguma forma, possa afrontar aquele princípio básico.20

Trata-se, sem dúvida alguma, de premissa do próprio Estado Democrático de Direito, forma do Estado brasileiro (art. 1.° da Constituição). Deste modo, para que o Direito Penal seja justo, assevera Luis Flávio Gomes21, há a dependência, primeiro, do princípio da legalidade, este dependerá sempre do Estado-de-Direito e, por fim, este último, sujeita-se à Democracia. Prossegue o citado autor afirmando que

“[...]com isso se evidencia que o Direito Penal tem bases democráticas, ou, dito de outra maneira, a fundamentação democrática-representativa do princípio de legalidade, consoante Jescheck, reside em que ‘as normas penais só podem ser promulgadas através do órgão que representa a vontade do povo e por um procedimento legalmente estabelecido’. Nesse sentido as lições de Mir Puig, Cobo del Rosal e Vives Antón e Quintero Olivares”. Basilar é a lição de ROXIN22, para quem:

La segunda fundamentación, igualmente importante em cuanto a su

alcance, radica em el principio de la democracia baseada em la división de poderes. La aplicación de la pena constituye uma ingerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para determinar sus presupuestos sólo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el Parlamento como representación electa del pueblo. Mediante la división de poderes, que se expressa en el principio de legalidad, se libera al juez de la función de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la possibilidad de cooperar en la punición y de ese modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo.

Essa idéia já tinha Beccaria23 ao afirmar que somente as leis podem determinar as penas fixadas para os crimes, e que esta autoridade somente pode residir no legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social, o que nos leva a concluir que tal como é amplamente reconhecida hoje é fruto de longa reflexão e amadurecimento.

20 _{Conforme ensina Anna Cândida da Cunha Ferraz (Op. cit., p. 13) “No Célebre livro XI de O Espírito}

das Leis, Montesquieu desenvolveu a famosa doutrina de que todo bom governo se devia reger pelo princípio da divisão dos poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Transportada para as constituições presidencialistas, o essencial da doutrina da ‘separação de poderes’, está em que, se quiser constituir um Estado respeitoso das liberdades, é mister dividir o exercício do poder, estabelecendo um sistema de freios e contrapesos capaz de conter os poderes e fazê-los andar ‘de concerto’.

O estabelecimento de freios e contrapesos serve ao fim inspirador do princípio – limitação do poder – constituindo, portanto, antes instrumento jurídico-institucional que visa a impedir que um poder se sobreponha ao outro, do que a propiciar a interferência, sobretudo política, de um poder sobre o outro”.

21 _{Op. cit. pág. 265, nota 5.}

22 _{ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Madrid: Civitas, tomo I, 2000, pág. 145.}

23 _{BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. 2 ed. rev. atual. Trad. J. Cretella}

A divisão dos poderes é garantia da liberdade individual24_{, sendo assim, se o}

Poder Legislativo reservou para si a exclusividade da tarefa de compor tipos e cominar penas, e isto está claro na redação do princípio da reserva de lei, como visto anteriormente, não poderá o Executivo, através de medida provisória ou lei delegada, exercer concorrentemente essa competência. A matéria reservada é indelegável e a competência dos órgãos constitucionais é sempre vinculada. Assim, ao tratar de matéria penal por meio de medida provisória há clara invasão, pelo Executivo, da área reservada ao Legislativo, ofendendo ao princípio da separação de poderes.

Precisa, sobre o assunto, é a lição do TACrim-SP, para quem:

“Matéria referente a direitos individuais e, em particular, matéria referente à punibilidade de uma conduta, não podem ser objeto de regramento por parte do Poder Executivo. Somente a lei na sua concepção formal e estrita, - aprovada pelo Congresso, obedecido o devido processo legislativo – será o instrumento competente para definir condutas caracterizadoras de crimes e cominar-lhes sanções.

Importa, também, salientar que, na definição de tipos penais e suas penas, a total independência dos Poderes (Executivo-Legislativo) é de rigor absoluto.

Por outro lado, observa-se que o próprio texto constitucional diz que as medidas provisórias têm ‘força de lei e que perderão a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação...’ (art. 62 e parágrafo único da CF). Assim, o fato de terem somente força de lei e dependerem de aprovação pelo Legislativo sob pena de perda da eficácia ab initio (desde sua publicação) está a dizer que, não são leis na acepção jurídica da expressão. Somente serão consideradas leis após a manifestação regular do Legislativo.

Em conclusão: em qualquer hipótese, ainda que se admita possível regrar matéria penal através de medida provisória, uma coisa é certa, indiscutível: em matéria penal ela somente poderia ter vigência a partir de regular aprovação pelo Congresso Nacional”.25

O princípio constitucional da separação de poderes exige que o legislador, como representante direto do povo que o elegeu, decida sobre a punibilidade de uma conduta, já que, no estado atual da evolução constitucional, nas matérias agasalhadas pela reserva de lei o princípio da separação absoluta de poderes mantém toda a sua força porque, para as matérias reservadas, a separação de poderes constitui uma garantia fundamental do indivíduo.

24 _{HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio de Janeiro:}

Forense, tomo I, 1977, p. 42.