A Lei nº. 8.009/90, dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família em seu art. 3º, inciso V, que excetua a situação em que o bem foi oferecido como garantia real pelo casal ou entidade familiar, a saber:
Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...)
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.
Assim, em regra, o bem de família oferecido em hipoteca poderia perfeitamente ser penhorado em sede de execução hipotecária movida pelo credor hipotecário. Desde cedo, uma interpretação restritiva passou a formar-se na aplicação da norma referida.
Inicialmente, após embate na doutrina e na jurisprudência, pacificou-se o entendimento de que a possibilidade de penhorar o bem oferecido em hipoteca ocorreria apenas quando a execução fosse movida pelo próprio credor hipotecário, não perdendo a impenhorabilidade o bem de família quando a execução fosse movida por quaisquer outros credores que não o hipotecário. Colacionamos ementa da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. HIPOTECA. BEM DE FAMÍLIA. RESSALVA DO ART. 3º, V, DA LEI n. 8.009/90. RESTRIÇÃO AO CONTRATO GARANTIDO PELA HIPOTECA DO BEM DE FAMÍLIA. PROPRIEDADE DE MAIS DE UM IMÓVEL. RESIDÊNCIA.
A ressalva prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/90 aplica-se, tão-somente, à hipótese de execução da hipoteca que recai sobre o bem de família dado em garantia real, pelo casal ou entidade familiar, de determinada dívida. Assim, não há de se falar no afastamento do privilégio da impenhorabilidade na execução de outras dívidas, diversas daquelas garantida pela hipoteca do bem de família. É possível considerar impenhorável o imóvel que não é o único de propriedade da família, mas que serve de efetiva residência.
Recurso especial provido147148.
O Superior Tribunal de Justiça passou a restringir ainda mais a possibilidade de penhora do bem de família oferecido em hipoteca. Entendeu-se que não bastava o oferecimento do bem de família em hipoteca para que pudesse tornar-se penhorável, mas também que, para que isso ocorresse, o empréstimo deveria ser concedido apenas em benefício dos próprios devedores e não em benefício de terceiros ou até mesmo da pessoa jurídica da qual os devedores eram sócios, a saber:
BEM DE FAMÍLIA. LEI N. 8009/90. FIANÇA. HIPOTECA.
A exceção do art. 3º, inciso V, da Lei n. 8009/90, que permite a penhora de bem dado em hipoteca, limita-se à hipótese de dívida constituída em favor da família, não se aplicando ao caso de fiança concedida em favor de terceiros.
Recurso conhecido em parte e provido149
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA PESSOA JURÍDICA. IMÓVEL DE SÓCIO DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA DA EMPRESA. IMPENHORABILIDADE. LEI N. 8009/90, ART. 3º, V, EXEGESE.
Ainda que dado em garantia de empréstimo concedido à pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel de sócio se ele constitui bem de família, porquanto a regra protetiva, de ordem pública, aliada à personalidade jurídica própria da empresa, não admite presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício
147 REsp 650831/RS; Relatora Ministra Nancy Andrighi; Terceira Turma; DJ: 16/11/2004; DP: 06/12/2004, p. 308.
148 Há outros julgados nesse mesmo sentido, apenas a título de exemplo, confira o REsp 84592/PA; Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Quarta Turma; DJ: 06/05/1996, o REsp 268689/SP; Relator Ministro Aldir Passarinho Junior; Quarta Turma; DJ: 08/10/2001 e o REsp 412834/RS; Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Quarta Turma; DJ: 03/09/2002.
149 REsp 268690/SP; Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Quarta Turma; DJ: 14/12/2000; DP: 12/03/2001, p. 147.
da pessoa física, situação diversa da hipoteca prevista na exceção consignada no inciso V, do art. 3º, da Lei n. 8009/90.
Recurso especial não conhecido150.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CARIMBO DE PROTOCOLO LEGÍVEL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. DÍVIDA CONTRAÍDA PELA EMPRESA FAMILIAR.
(...)
A exceção do inciso V, do art. 3º da Lei n. 8009/90 deve se restringir às hipóteses em que a hipoteca é instituída como garantia da própria dívida, constituindo-se os devedores em beneficiários diretos, situação diferente do caso sob apreço, no qual a dívida foi contraída pela empresa familiar, ente que não se confunde com a pessoa dos sócios.
Agravo regimental improvido151.
BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. HIPOTECA. PESSOA JURÍDICA. RENÚNCIA.
Não se aplica a exceção à impenhorabilidade prevista no art. 3º, inciso V, da Lei n. 8009/90, se a hipoteca garantiu empréstimo feito por pessoa jurídica. Não se pode presumir que este investimento tenha sido concedido em benefício da família.
A impenhorabilidade do imóvel residencial tem como escopo a segurança da família – não do direito de propriedade. Por isso, não pode ser objeto de renúncia pelos donos do imóvel.
A demora na alegação não derroga a impenhorabilidade do bem de família152.
Em que pese esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se pela análise do inciso V do art. 3º da Lei n.º 8.009/90 que a norma, em momento algum, restringiu a possibilidade de penhora para a execução de hipoteca apenas para o caso em que o empréstimo que o tenha originado tivesse sido dado em benefício exclusivo da família do devedor. A lei não operou essa restrição. Em numerosos casos, o devedor contrai empréstimo a favor da pessoa jurídica da qual é sócio, juntamente com sua esposa,
150 REsp 302186/RJ; Relator p/acórdão Aldir Passarinho Junior; Quarta Turma; DJ: 11/12/2001; DP: 21/02/2005, p. 182.
151 AgRg no Ag 597243/GO; Relator Ministro Fernando Gonçalves; Quarta Turma; DJ: 03/02/2005; DP: 07/03/2005, p. 265.
152 AgRg no Ag 711179/SP; Relator Ministro Humberto Gomes de Barros; Terceira Turma; DJ: 04/05/2006; DP: 29/05/2006, p. 235.
beneficiando-se de uma forma ou de outra, oferece o imóvel residencial como garantia real do empréstimo, torna-se posteriormente inadimplente em relação ao contrato celebrado e vem alegar que o benefício não foi concedido em seu favor, requerendo a aplicação da legislação que lhe é protetiva.
Ora, a lei, reitere-se, não ressalva que a penhorabilidade só terá incidência quando a hipoteca visar a garantir empréstimo que beneficie exclusivamente o devedor ou sua família. A lei, ao contrário, possibilitou a penhora em execução hipotecária de qualquer imóvel oferecido como garantia pelo casal ou entidade familiar, nada dizendo a respeito da finalidade do empréstimo, se é para beneficiar terceiros ou pessoa jurídica distinta da pessoa dos sócios que a compõem. Se é certo que toda norma de exceção deve ser interpretada restritivamente, por isso, concorda-se com a possibilidade de se penhorar o imóvel apenas quando a execução for movida pelo próprio credor hipotecário e não por terceiro, discorda-se, por completo, com a necessidade de se analisar a destinação do empréstimo que tenha originado a constituição da garantia real, para que se determine ou não a penhorabilidade do imóvel. Não há previsão legislativa sobre qualquer requisito nesse sentido para a aplicação da regra. Havendo a possibilidade de renúncia, a lei deixou ao alvitre do devedor e de sua família escolher os casos em que ela ocorrerá. Rompendo com a finalidade da norma, rompe-se também com a expectativa gerada para os credores hipotecários que não previram e não tinham como prever de forma alguma a limitação excessiva introduzida pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.