A acessoriedade do direito real de garantia consiste na determinação de que a garantia é sempre dependente de uma dívida ou uma obrigação e, sem estas, não se pode falar naquela.
A hipoteca pode servir de garantia a todas as espécies de obrigações - de dar, de fazer, de não fazer. A esse respeito, Washington de Barros Monteiro assevera, acompanhando Clóvis Beviláqua, que
52 O tema foi objeto de controvérsia na disciplina Processo Civil III – Processo de Execução, ministrado pelo professor Sérgio Seiji Shimura, no primeiro semestre de 2007, do mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
se de dar a obrigação (dinheiro ou coisas redutíveis a dinheiro), a hipoteca assegura, diretamente, a entrega do objeto da prestação; se de fazer, ou de não fazer, assegura o pagamento de indenização por perdas e danos, em conseqüência de sua inexecução; se futura, ou condicional, só depois do implemento do termo, ou da condição, adquire eficácia a hipoteca instituída para garanti-la. Pode ainda constituir-se o direito real para assegurar o pagamento de dívida nova, como para salvaguardar obrigação antiga53.
A garantia acompanha no plano material a mesma sorte da dívida, apesar de o inverso não ser verdadeiro. Como afirma Sérgio Shimura, a hipoteca
é um direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. Sendo acessório, a hipoteca segue a sorte do contrato principal, extinguindo-se quando este se extingue, contaminando-se com a nulidade de que porventura o mesmo esteja eivado. Não vive, portanto, a hipoteca isolada da obrigação principal a que se destina garantir54.
Em fato, pode-se dar como exemplo uma confissão de dívida celebrada por uma pessoa capaz mediante instrumento particular e, em garantia da obrigação, no mesmo instrumento em que se reconhece a dívida, convenciona- se a constituição da hipoteca de um imóvel superior ao limite estatuído pela lei55.
A confissão de dívida seria um ato válido, mas a constituição da garantia, um ato inválido. Mesmo se reconhecendo a invalidade da constituição da garantia (direito acessório), este reconhecimento não espraiaria seus efeitos para o principal, que seria o reconhecimento da dívida. No entanto, se formulamos um exemplo inverso, em que um absolutamente incapaz reconhece uma dívida e
53 BARROS MONTEIRO. Washington de. Curso de Direito Civil. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. III, p. 411.
54 SHIMURA, Sérgio. Título Executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 472.
55 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
um terceiro presta a garantia hipotecária para essa dívida, terceiro esse plenamente capaz, a nulidade do principal – dívida – faz com que a garantia (acessório) também venha a tornar-se ineficaz.
Assim, as nulidades que possam tornar a dívida ineficaz, tornam também ineficaz a constituição da garantia.
O Superior Tribunal de Justiça manteve a posição da acessoriedade do contrato de hipoteca, vinculado ao contrato principal, ao tolher a executividade daquele em virtude do contrato principal não apresentar as características de liquidez, certeza e exigibilidade. Trazemos à colação a ementa do acórdão:
Direito Civil. Recurso especial. Contrato de abertura de crédito com pacto de hipoteca. Título executivo. Ausência de liquidez.
O pacto adjeto de hipoteca firmado por escritura pública só poderá ser executado desde que satisfeitos os requisitos de liquidez, certa (sic) e exigibilidade do título em que se funda o crédito originário.
O crédito garantido pela hipoteca, vinculada a contrato de abertura de crédito, é ilíquido, o que inviabiliza a propositura de ação de execução fundada na garantia hipotecária.
Recurso especial conhecido e provido56.
Essa posição já era defendida por Fausto de Lacerda Filho, ao dispor que
o contrato através do qual se institui a hipoteca depende de um contrato principal, geralmente de mútuo, para existir. Satisfeita a obrigação principal, qual seja, o pagamento, a hipoteca, como obrigação acessória, automaticamente se extingue. O direito real de garantia, portanto, não preexiste e nem subsiste à obrigação principal, à qual se vincula, sempre em relação de dependência57.
56 REsp 395024/SP; Relator para Acórdão Ministra Nancy Andrighi; Terceira Turma; DJ: 17/03/2005; DP: 06/06/2005, p. 317.
Carvalho Santos acentua que do caráter acessório da hipoteca resultam os seguintes corolários:
a) pressupõe uma obrigação válida que visa garantir, e, portanto,
à qual acede, sendo nula a hipoteca sempre que a obrigação principal seja nula ou inexistente;
b) acompanha o crédito garantido nos seus destinos, de sorte que
a cessão do crédito produz a cessão da hipoteca; se o crédito pertencer a uma pessoa que se casou, a hipoteca entrará com esse crédito para os bens do casal; se o crédito for legado em testamento, com ele irá a hipoteca (cf. CUNHA GONÇALVES, op. cit., n. 692; PACIFICI-MAZZONI, op.cit., n. 103);
c) não é um direito autônomo; não pode existir à ordem ou ao portador, não é transmissível, nem tem razão de ser desligada de qualquer dívida ou obrigação presente ou futura, isto é, dum crédito potencial, ou eventual (CUNHA GONÇALVES, op. e loc. cit.);
d) adquire os caracteres jurídicos do crédito garantido; e assim, se
o crédito for condicional ou a termo, se a obrigação for hipotética ou eventual, como o é em todas as cauções, a hipoteca também o será (cfr. CUNHA GONÇALVES, op. e loc. cit.);
e) as mesmas causas que extinguiram a obrigação põem fim à
hipoteca, a não ser que na novação seja feita reserva (cfr. PACIFICI-MAZZONI, op. e loc.cit.);
f) renasce com o crédito que garante (cf. PACIFICI-MAZZONI, op. e loc.cit.);
g) não pode ser cedida separada e independentemente do crédito
principal58.
Antonio Manuel da Rocha Meneses Cordeiro prefere a expressão “direito real combinado integrado”, em lugar de direito acessório, para caracterizar a hipoteca. Afirma que a expressão direito real combinado integrado faria a associação de um direito de crédito ao qual a hipoteca se encontra ligada59.
Outro autor português, Guilherme Moreira, assevera que “a hipoteca é um direito acessório na medida em que supõe a existência de um direito de crédito que garante, seguindo a sua sorte. Se o crédito é nulo ou se extingue, a hipoteca será, em conseqüência nula ou extinguir-se-á”60.
Por conseguinte, podemos afirmar que a hipoteca em nosso ordenamento jurídico é um direito real que supõe sempre a existência de um direito obrigacional conexo a este, denominado de principal.
58 CARVALHO SANTOS. José Manuel de. op.cit., p. 266.
59 MENESES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Direitos Reaes. Lisboa: Lex, 1991, p. 760.
60 Apud MENERES CAMPOS, Maria Isabel Helbling. Da Hipoteca. Coimbra: Almedina, 2003, p. 86.