O art. 1.424 do Código Civil estatui:
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I – o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento;
III – a taxa de juros, se houver;
IV – o bem dado em garantia com as suas especificações.
A especialização possui como finalidade tanto a descrição das partes, ou seja, aquele que recebe a garantia hipotecária (credor real) e quem a outorga (devedor principal ou terceiro hipotecante), como a descrição do débito (valor, prazo e condições de pagamento) e do bem garantido (dimensões exatas, características, confrontações etc...). Com a especificação, busca-se alinhavar que a hipoteca garante um determinado crédito e o imóvel expressamente individualizado que o garante.
A especialidade estabelecida no contrato, para Tito Fulgêncio, “visa o interesse do devedor e atende a seu crédito. A especialidade na inscrição (registro) é estabelecida no interesse de terceiro, é elemento da publicidade”63. Realmente, a especialização serve como uma garantia para terceiros que, ao negociarem com o devedor hipotecário, devem conhecer com exatidão quais bens de seu patrimônio estão afetados ao cumprimento de uma determinada obrigação e quais estão livres.
É interessante notar que a especialização deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo tanto a especialização em relação ao crédito
assegurado pela hipoteca64, quanto ao bem em si mesmo considerado.
Maria Isabel Menéres Campos ressalta que “mostra-se indispensável não só a determinação dos elementos individualizadores da coisa sobre a qual se constitui a garantia e a situação jurídica do prédio, mas também os elementos relativos ao crédito”65. Mais à frente, demonstra a diferença de entendimento do
princípio da especialidade no direito italiano e no direito português, ao afirmar que
Ao contrário da lei portuguesa, o Código italiano contém um preceito que consagra, de modo expresso, o princípio que ora procuramos analisar. Determina o artigo 2809, nº. 1 que a hipoteca deve ser inscrita sobre bens especialmente indicados e por uma soma determinada em dinheiro. Na legislação portuguesa, o princípio da especialidade não está enunciado na lei,
63 FULGÊNCIO, Tito. Direito Real de Hipoteca. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 1960, p. 84.
64 O Superior Tribunal de Justiçar entende que “não é necessário que do registro da hipoteca conste, além do principal, a quantia exata do correspondente às obrigações acessórias, bastando que a elas se faça referência, com remissão ao estipulado no contrato (Lei dos Registros Públicos, art. 176, par. 1., inc. III, n. 5” (AgRg no Ag 46709/SP; Relator Ministro Torreão Braz; Quarta Turma; DJ: 09/05/1994; DP: 30/05/1994, p. 13489).
65 MENÉRES CAMPOS, Maria Isabel Helbling. Da Hipoteca – Caracterização, Constituição e Efeitos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 48.
mas resulta, implicitamente dos princípios que presidem ao registro predial e das características dos direitos reais66.
Questão interessante diz respeito ao caput do dispositivo do art. 1.424 do Código Civil. Diferentemente da antiga redação do art. 761 do Código Civil de 1916, que estabelecia que “os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de não valerem contra terceiros”, o caput do art. 1.424 estabelece que “os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia”, alterando-se, por conseguinte, sua redação.
Mas a substituição da expressão “sob pena de não valerem contra terceiros” para “sob pena de não terem eficácia” produz mudanças significativas no plano prático ou terá sido meramente uma alteração redacional, sem maiores conseqüências?
Pelo Código Civil de 1916, a ausência da especialização do contrato de hipoteca, ausência essa que derivaria de quaisquer dos requisitos do art. 761 daquele Código, geraria a invalidade do gravame, limitada, todavia, apenas aos terceiros estranhos à relação obrigacional com garantia real celebrada entre as partes.
A interpretação que vigorou entre os autores que comentaram o art. 761 do Código Civil de 1916 era a de que
a ausência desses requisitos importava na ineficácia da garantia em atenção ao fato de que a importância econômica da garantia, como a sua caracterização
jurídica, reside na sua oponibilidade erga omnes. Se lhe falta esta, sua eficácia restringe-se inter partes, o que é a negação mesma de sua natureza real, e, ao mesmo tempo, a sua inutilidade para o credor, que não poderá excluir do rateio outro concorrente, nem com ele disputar a preferência, se não comparecer com o instrumento formalizado67.
Clóvis Beviláqua asseverava:
Declara a lei que, sem essas declarações, os contratos de penhor, anticrese e hipoteca deixarão de valer contra terceiros. Importa dizer: são meras convenções entre as partes. Está expresso em lei; mas ainda que assim não fosse expressamente declarado, seria conseqüência forçosa, não somente da noção de direito real, que prevalece contra todos, como dos princípios jurídicos referentes à espécie68.
A alteração da redação advinda com o artigo 1.424 do novo Código Civil parece, à primeira vista, não ter trazido qualquer diferença em relação à antiga redação do art. 761 do Código Civil de 1916. Em outras palavras, a ausência da especialização afastaria sua eficácia perante terceiros, porém continuaria valendo unicamente entre as partes contratantes.
Este é o posicionamento de Carlos Roberto Gonçalves, ao verbalizar que
a ausência desses requisitos não acarreta, porém, a nulidade do contrato, mas apenas a sua ineficácia, pois não produz os efeitos próprios de um direito real. Valerá apenas como direito pessoal, vinculando somente as partes que intervieram na convenção. Em conseqüência, fica o credor privado da seqüela, da preferência e da ação real, restando-lhe apenas o direito de participar do concurso de credores, na condição de quirografário69.
67 PEREIRA, Caio Mário da Silva, op.cit. p. 328. Esta também é a posição de Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, vol. III, 1991, p. 352).
68 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, p. 28. 69 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. V, p. 498.
A mesma posição é encampada por Marco Aurélio S. Viana, quando salienta que:
a ausência dos requisitos apontados impede que se constitua direito real, mas não impede que se produzam efeitos entre as partes. Configura-se hipótese de ineficácia relativa, ou de inoponibilidade, que decorre da ausência dos requisitos legais, o que inibe se possa falar em constituição de garantia real70.
Também Aldemiro Rezende Dantas Junior compartilha desse entendimento ao estatuir:
Diante do texto do art. 761, do Código Civil de 1916, que se referia à não validade contra terceiros, firmou-se entre nossos autores a opinião de que inexistiria nulidade, quando a ausência da especialização não fosse atendida, mas a simples falta de efeitos contra terceiros, sendo válida, no entanto, entre as próprias partes (credor e devedor). A mesma idéia sobrevive diante do texto do Novo Código Civil, que se refere à falta de eficácia. Veja-se que em alguns casos não haverá qualquer diferença entre a nulidade da garantia real e a falta de efeitos desta contra terceiros. Em outros casos, contudo, tal diferença se fará presente71.
E mais à frente salienta:
De fato, se fosse nulo o contrato referente à garantia real, o mesmo não iria gerar qualquer efeito, nem mesmo contra o devedor. Sendo, porém – como de fato é -, apenas ineficaz em relação a terceiros, é possível que algum dos efeitos decorrentes do contrato acessório, que não serão produzidos contra terceiros, venham a sê-lo contra o próprio devedor72.
70 VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. XVI, p. 711.
71 DANTAS JUNIOR, Aldemiro Rezende; ROMITTI, Mário Miller. Comentários ao Código Civil
Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. XIII, p. 111.
Deve-se considerar, contudo, que a novel redação do art. 1.424 do novo Código Civil não mais limitou a ineficácia apenas diante de terceiros, mas alargou-a, inclusive, para as partes – credor hipotecário e devedor hipotecante.
Não há que se distinguir entre os efeitos produzidos perante terceiros e os produzidos perante o próprio devedor, como quis afirmar Aldemiro Rezende Dantas Junior. Ora, se a norma traz como pecha para a inobservância ao princípio da especialidade dos direitos reais de garantia a perda da eficácia73,
esta ocorrerá para os terceiros e para as próprias partes na mesma extensão. Vejamos o exemplo que Aldemiro Rezende Dantas Junior traz à baila para firmar seu posicionamento a respeito:
Suponha-se, nessas condições, que em um caso concreto foi pactuada a hipoteca, incidindo exatamente sobre um bem de família. Só que no instrumento escrito, referente à hipoteca, apenas foi mencionado qual o bem que estava sendo oferecido em garantia, com as suas especificações, mas sem que tivesse cuidado de mencionar qual o total da dívida. Nesse caso, não atendida a exigência do inciso I, do artigo 1.424, essa hipoteca não irá gerar qualquer efeito contra terceiros, mas irá gerá-los contra o próprio devedor.
Em outras palavras, na execução dessa dívida, perderá a impenhorabilidade o bem de família, uma vez que os beneficiários da mesma a ela renunciaram, e esse instrumento que deveria dar origem à hipoteca irá produzir efeitos contra os devedores, ou seja, contra eles a renúncia será válida, não se podendo argüir a sua impenhorabilidade. E o mesmo poderia ser dito em relação ao anel nupcial, aos livros necessários ao exercício da profissão, etc.74.
Não parece ser esse o melhor entendimento a ser dado ao artigo. Se a norma especificamente retirou qualquer limitação em relação à eficácia subjetiva quando ocorre inobservância ao princípio da especialidade, ainda que o devedor tenha dado um bem de família em garantia da dívida, como consta do exemplo de Aldemiro Rezende Dantas Junior, o que, em tese, implicaria a
73 Eficácia considerada como a aptidão para a produção de efeitos jurídicos. 74 DANTAS JUNIOR, Aldemiro Rezende; ROMITTI, Mário Miller, op.cit., p. 113.
renúncia ao benefício contido na Lei nº 8.009/199075, o desatendimento da norma tornaria ineficaz todas as eventuais consequências que seriam produzidos pela constituição da garantia real, tanto em relação aos terceiros, como em relação ao próprio devedor hipotecante.
O art. 3.148 do Código Civil argentino estipula expressamente a nulidade resultante do defeito ao princípio da especialidade na constituição da hipoteca, a saber:
“Art. 3.148 – La nulidad resultante del defecto de especialidad de uma constitutición hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo”.
Guilhermo Borda entende que a nulidade pode ser oposta tanto por terceiros como pelo devedor hipotecário, não fazendo qualquer diferença quanto à (não) produção de efeitos para um ou outro. São suas palavras:
Si no se respeta el principio de la especialidad, la hipoteca es nula (art. 3148). Esta nulidad puede ser opuesta tanto por terceros como por el propio deudor (art. Citado). Em realidad, los principales interesados en la nulidad de la hipoteca son los terceros acreedores hipotecários de rango posterior o simplesmente quirografários, dado que la nulidad de la hipoteca supone eliminar la preferência que tênia el acreedor hipotecário76.
Se a nulidade para Guilhermo Borda pode ser alegada pelo devedor ou por terceiros, em virtude da desobediência à ordem legal imperativa, no mundo
75 Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: ...V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. 76 BORDA, Guilhermo A. Manual de Derechos Reales. 5. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, p. 503.
empírico, a produção de seus efeitos – ainda que contrariando a ordem jurídica – poderá ser obstada pelas mesmas pessoas que poderiam argüir a invalidade de ordem absoluta, ou seja, os terceiros e o próprio devedor.
Como no direito civil brasileiro, com a nova redação introduzida ao art. 1.424 do Código Civil, não há mais qualquer limitação da eficácia aos terceiros ou ao devedor, cremos que a ineficácia acabaria por tornar sem efeito o próprio oferecimento da garantia real como um todo, não havendo qualquer diferença de eficácia entre as partes ou os terceiros.
Assim, no exemplo fornecido por Aldemiro Rezende Dantas Junior, a violação ao princípio da especialidade acabaria por tornar sem efeito a hipoteca constituída sobre o bem de família dado pelo devedor, impedindo a produção de quaisquer efeitos práticos, inclusive a perda do benefício do bem de família, tornando-o novamente impenhorável por quaisquer dívidas do devedor, excluídas, é claro, as hipóteses legais. Esta também parece ser a posição de Gladston Mamede ao dispor que:
Em verdade, preocupa-me a definição dos requisitos formais pela proteção que podem oferecer não apenas para terceiros, mas proteção ainda para as partes envolvidas: credor, devedor e proprietário da coisa gravada com o ônus real de garantia. Sob esse enfoque, observa-se que a previsão de ineficácia, anotada em artigo 1.424 do novo Código Civil, ao substituir a expressão validade contra terceiros, anotada no seu congênere, o artigo 761 do Código Civil de 1916, pode representar não apenas uma mera troca de termos sinonímicos, mas a opção legislativa por afirmar a ineficácia absoluta do ônus real, quero dizer, em relação às partes e aos terceiros. A possibilidade, a meu ver, está clara no novo texto, disposto no Código Civil, cabendo verificar, no caso concreto, o alcance da ineficácia77.
Outros efeitos práticos podem ser sentidos, sobretudo na esfera processual. Se a ineficácia atingir apenas os terceiros, mas não o devedor hipotecante, a penhora na execução ajuizada pelo credor irá recair sobre o bem dado em hipoteca pelo devedor, ou, ao contrário, como a ineficácia também o atinge, não haverá mais qualquer bem diretamente especificado para o cumprimento da obrigação, hipótese em que a penhora recairá sobre o patrimônio do devedor de uma forma global.
Sim, essa questão é de suma importância, porquanto, na execução garantida por hipoteca, a penhora deve recair necessariamente sobre o bem objeto da garantia, independentemente de qualquer nomeação, de acordo com o art. 655, §2º, do Código de Processo Civil78. A se entender, como pensamos, que a ineficácia da hipoteca oferecida pelo devedor também o atinge, a penhora na execução não mais deverá recair necessariamente sobre o objeto da garantia, mas sobre qualquer bem penhorável do patrimônio do devedor, agora despido da condição de parte da relação jurídica real que o caracterizava.
O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito assevera que:
o problema correto é que o Código Civil de 1916 tem uma redação muito ambígua na disciplina da hipoteca, em particular com relação à sua inscrição, a seu registro e à sua validade. O novo Código procura corrigir, no art. 1.274, quando faz referência específica à ineficácia da hipoteca com relação à ausência de qualquer dos seus requisitos. No caso, porém, do Código Civil de 1916, de fato, seria um contra-senso admitir-se a existência de um direito real que não valesse contra todos – erga omnes (grifo do autor) -, à medida que é da essência do direito real exatamente essa validade contra terceiros. Ora, se se tira a validade contra terceiros, desqualifica-se o direito real, que passa a ser,
78 REsp 406.626/SP; Relatora Ministra Nancy Andrighi; Terceira Turma; DJ: 02/04/2002. Há outros precedentes: REsp 241.903; Relator Ministro Waldemar Zveiter; DJ 16/04/2001; Agravo no Agravo de Instrumento 371.466; Relatora Ministra Nancy Andrighi; DJ: 11/06/2001.
automaticamente, um direito pessoal e, portanto, perde a substância dada pelo Código para os direitos reais79.
Guilhermo Borda analisou este tema e chegou à mesma conclusão, ou seja, que a perda de preferência do credor hipotecário não o impediria de pleitear a penhora dos bens do devedor como um todo, não mais por ser credor hipotecário, mas por estar o devedor obrigado ao pagamento de suas dívidas com todos os seus bens. Vejamo-la:
Pero el deudor, siempre está obligado al pago de sus deudas, con todos sus bienes, inclusive el inmueble hipotecado. Esto significa que la nulidad de la hipoteca no lê impide al acreedor ejecutar el bien sobre el cual recayó la hipoteca declarada nula. Pareceria, por tanto, que el deudor carece de acción para pedir la nulidad de la hipoteca, ya que com ella o sin ella, el inmueble pude ser embargado y vendido por el acreedor. Sin embargo no es así. Si el inmueble no está hipotecado ni embargado (y el embargo no procede mientras no haya mora), el propietario puede disponer libremente de él, enajenándolo o gravando- lo. Claro que el propietario de um inmueble hipotecado tambíen puede enajenarlo o gravarlo; pero esas atribuciones están seriamente afectadas por la hipoteca anterior. Si quiere enajenarlo, obtendrá um menor precio; si quiere gravarlo con hipoteca, tendrá que satisfacer condiciones más onerosas, porque la garantia derivada de uma segunda hipoteca es considerablemente menor que la nacida de la primera hipoteca y, por lo tanto, los prestamistas exigen mayores intereses80.
Ainda neste tópico, cabe advertir que, com a redação dada pela Lei nº. 11.382/2006 ao art. 652, § 2º, do Código de Processo Civil, o poder de nomear bens à penhora passou a ser do credor, o qual poderá indicar na petição inicial os bens que deseja ver constritos. Dessa forma, nada impede que o credor requeira que a penhora recaia justamente sobre o bem que havia sido dado em hipoteca, tornada ineficaz, todavia, não mais em razão do direito real de garantia, mas, sim, em função da preferência processual que lhe compete.
79 REsp 302.276/MT; Relator Ministro Humberto Gomes de Barros; Terceira Turma; DJ: 26/04/2005; DP: 30/05/2005, p. 357.
Confira-se o entendimento de Humberto Theodoro Junior:
Ao executado o Código atribuía a faculdade de escolher os bens a penhorar, a qual deveria ser exercitada no prazo de citação para pagamento (art. 652, em sua redação primitiva). Com a reforma da Lei nº 11.382/2006, transferiu-se ao credor o poder de indicar, na petição inicial da execução por quantia certa, os bens a serem penhorados (art. 652, §2º, na redação atual)81.