Sigorta ve finansal riskin yönetimi (devamı) .2 Finansal riskin yönetimi (devamı)

Vimos que o trust não se enquadra nas espécies contratuais previstas no sistema jurídico brasileiro, por isso, se encarados à luz do atual ordenamento jurídico brasileiro, claramente se baseiam em uma figura atípica.

Os contratos atípicos foram amplamente recebidos pelo Novo Código Civil brasileiro, que em seu artigo 425 dispõe que é “lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código".

As normas gerais a que ele se refere são, na verdade, os requisitos de validade inerentes a todo e qualquer contrato. Nesses termos, o contrato será válido desde que não gere onerosidade excessiva e observe os princípios da boa-fé objetiva95 e da função social do contrato96.

O princípio da autonomia da vontade pode ser tido como um dos fundamentos para a celebração dos contratos atípicos. Como conceitua Caio Mário da Silva Pereira97, pode-se enunciar, de forma genérica, esse princípio “como a faculdade que têm as pessoas de concluir livremente seus contratos”.

Essa liberdade, entretanto, não é absoluta. As partes têm a liberdade de contratar desde que os negócios resultantes de instrumentos atípicos não contrariem a lei, a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito.

95 _{"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua} execução, os princípios de probidade e boa-fé."

96 _{"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do} contrato."

Porém, se o trust não é um contrato típico e o Código Civil acolhe os contratos atípicos à luz do princípio da autonomia da vontade, por que não poderíamos aceitar o trust nos dias de hoje como um contrato atípico?

A resposta é simples: entendemos que o instrumento que cria o trust não é um contrato, mas sim uma declaração unilateral de vontade98.

Vimos que para a existência de um contrato é necessária a existência de duas partes que, de comum acordo, desejam a realização de um negócio jurídico. Para a realização de um contrato é essencial a bilateralidade, que, nas palavras de Pontes de Miranda “diz respeito à composição subjetiva do suporte fático, ao nascimento do negócio jurídico com as duas manifestações de vontade concordes (plano de existência)”.

Ensina ainda o mesmo autor99 que

98 _{Ressalte-se, entretanto, que existe uma corrente doutrinária que defende a natureza doutrinária do}

trust como nos explica o professor argentino Cesar Levene em seu artigo “El Trust del Derecho

Común Anglosajón. Su Reconocimiento en los Países Civilistas y sus Consecuencias Tributarias” (Revista Argentina de Derecho Tributario, año IV - 16 Oct-Dic 2005): “Este tema fue motivo de gran debate entre especialistas de ambos sistemas legales. respecto del mismo, los Profesores David Hayton (King's College, London) y Ken Reid (The Edinburgh Law School, Edimburgh) concluyeron que la versatilidad y flexibilidad del trust debería hacer posible, aún para países con derecho civil o sistemas mixtos, poder acomodar el instituto para sus propias necesidades.

Ambos Profesores insistieron en el hecho que el trust no es un contrato, ya que el settlor constituye el

trust de forma autónoma y que no posee una relación contractual con el trustee (ya que entre estas

partes no existen derechos y obligaciones). Concluyeron que el trustee posee un ‘oficio’ o cargo (en inglés sería un office) y no una posición contractual. Sin embargo, admitieron los especialistas que la negación de la naturaleza contractual del trust tiene más que ver con el significado que el término ‘contrato’ tiene en las jurisdicciones del derecho anglosajón que con diferencias jurídicas concretas. resulta de interés referirnos al menos tangencialmente a la teoría contractual del trust que existe dentro del propio mundo del derecho anglosajón. Loughlin citando a John Langbein y su teoría, sostiene que los fundamentos del trust en el ‘equity law” meramente llenaron el vacío dejado por la precariedad del derecho contractual en el siglo XIV en Inglaterra. Un vacío que no existe en nuestro tiempo. Loughlin cree que el principio contractual del trust es posible aun cuando es generalmente entendido que el trust sin el ‘equity law’ sería inaceptable.

El autor argumenta que, Langbein propone un buen argumento con respecto a que el trust moderno es funcionalmente indistinguible de los contratos modernos en los cuales el beneficiario es un tercero. Esto es especialmente evidente en el trust con tres partes, es decir, en los cuales el settlor, trustee y beneficiary son personas distintas contrariamente al menos común trust de dos partes (settlor y beneficiary la misma persona).

Sin perjuicio de lo expuesto, la teoría contractual del trust va contra el entendimiento general en el mundo del derecho común, y el propio autor admite que el propio e indiscutible Principio Segundo de los trusts prácticamente rechaza el concepto al decir: ‘La creación de un trust es concebida como la transferencia del interés (beneficial interest) en la propiedad del trust más que como un contrato’”. 99 _{Tratado de Direito Privado: Parte Geral: Negócios Jurídicos, Representação, Conteúdo, Forma,}

“contrato é o negócio jurídico (ou o instrumento jurídico) que estabelece entre os figurantes bilateralmente ou plurilateralmente, relações jurídicas, ou as modifica, ou as extingue.”

Sílvio Rodrigues100 _{também leciona no mesmo sentido, afirmando que}

“o fato novo, elementar ao conceito de contrato, é a coincidência das vontades, ou sejam o acordo entre dois ou mais participantes da convenção.

Quando o ato jurídico é unilateral, a manifestação válida da vontade de uma pessoa gera os efeitos almejados pelo agente. Exemplo característico se encontra no testamento.

No contrato, porém, dado seu caráter sinalagmático, é mister a existência de manifestação coincidente da vontade de duas ou mais partes. Em regra, apresentam-se dois contratantes com interesses opostos, que através da convenção se compõem. (...)

O que se revela básico é a pluralidade das partes. Mesmo no chamado contrato consigo mesmo, embora apareça um só declarante, existem duas partes, uma em face da outra, e há o encontro e coincidência das manifestações volitivas.”

Como se percebe, o contrato pressupõe a existência de reciprocidade, de caráter sinalagmático, contudo, vimos que a instituição de um trust depende unicamente da vontade de uma parte, qual seja, do settlor, não havendo manifestação de vontade por parte do trustee ou do beneficiário. Não existe no trust a colidência de vontades, nem a pluralidade de partes.

Ademais, um contrato estabelece direitos e obrigações para ambas as partes, o que não é o caso do trust, haja vista que settlor não os terá. As obrigações são impostas somente para o trustee.

Portanto, podemos com segurança afirmar que o trust:

1) Não é um contrato típico, haja vista que suas características não permitem o enquadramento em qualquer das espécies contratuais nominadas em nosso Código Civil;

100 _{Direito civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. v. 3. São Paulo: Saraiva,} 2004, p. 13.

2) Nem sequer pode ser considerado um contrato, haja vista a ausência de bilateralidade, devendo ser considerado como fruto de uma declaração unilateral de vontade.

O Código Civil, ao tratar das manifestações unilaterais de vontade, tipificou a promessa de compra e venda, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa, entretanto, nada impede que o termo constitutivo de um

trust, ainda que de forma inominada ou atípica, seja inserido nesse elenco,

tornando-se fonte de obrigação.

A nosso ver, é clara a ausência de qualquer elemento de ordem dogmática que impeça o termo constitutivo de um trust de ser considerado como fonte de obrigações no Brasil. Entendemos que os maiores problemas seriam de ordem prática, pela complexidade envolvida no assunto e pela falta de regulamentação da matéria.

Tanto isso é verdade que não são raros os trusts celebrados por cidadãos residentes nos Brasil, porém, por conta da falta de regulamentação da matéria, um residente no Brasil que deseja constituir trust acaba tendo que lançar mão de uma complexa estrutura, que por não ter a devida regulamentação padece de enorme insegurança jurídica.

Do ponto de vista estritamente dogmático, entendemos que a autonomia da vontade permite (respeitados os limites que já mencionamos) a celebração de instrumentos de trust no Brasil, os quais seriam considerados como declarações unilaterais de vontade atípicas.

Em verdade, não seria a primeira vez em verificaríamos a tipificação a posterior de determinada espécie de negócio jurídico. Vejamos o exemplo do contrato de leasing (ou arrendamento mercantil).

Segundo Sílvio Salvo Venosa101, "o arrendamento mercantil, como percebemos, é formado por um complexo de relações negociais, nas quais podem ser identificadas claramente vislumbres de locação, promessa de compra e venda, mútuo, financiamento e mandato".

As primeiras operações de leasing no Brasil datam do final da década de 60, porém sua regulamentação ocorreu em 1974, por meio da Lei 6.099, que assim o definiu:

"Considera-se arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas

jurídicas, que tenham por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e não atendam as especificações desta."

Como se vê, entre a introdução do leasing no Brasil e sua efetiva normatização, decorreram quase 15 anos. Isso porque a estrutura desse contrato também não era de fácil assimilação pela doutrina nacional.

Pelas noções que tivemos acerca do sistema jurídico inglês fica evidente a naturalidade com a qual um jurista britânico ou norte-americano enxerga um contrato de leasing, pois o property law baseia-se nos conceitos de estates.

Contudo os juristas de formação romano-germânica tiveram dificuldade de assimilar essa espécie contratual. A aceitação do contrato de leasing, que para nós hoje é indiscutível, já foi motivo de controvérsia no passado.

Felizmente, o direito evoluiu e as questões acerca do leasing evoluíram e estão pavimentadas, por isso esperamos que o mesmo venha a ocorrer relativamente ao trust.

Entretanto, enquanto o Brasil não acolher, de forma explícita, o trust em seu sistema jurídico, podemos considerá-lo com um negócio jurídico atípico originado de uma manifestação unilateral de vontade.