TFRS 9 Finansal Araçlar – Sınıflandırma ve Ölçümleme
12 Kredi ve alacaklar
Vimos que direitos reais são direitos subjetivos que surgem no âmbito de uma relação jurídica entre um determinado sujeito e toda a sociedade e que tem por objeto uma determinada coisa. É o que nos ensina o Professor Caio Mário da Silva Pereira102:
"[...] não é de ser aceita a instituição de uma relação jurídica entre a pessoa do sujeito e a própria coisa, uma vez que todo o direito, correlato obrigatório de um dever é necessariamente uma relação entre pessoas (...) no direito real, ao sujeito ativo conhecido opõe-se o que se denomina sujeito passivo universal."
Existem direitos reais sobre móveis e sobre imóveis. Conforme nosso Código Civil, esses direitos adquirem-se com a transcrição, já os direitos reais sobre móveis são adquiridos com a tradição.
Os direitos reais apresentam como características: eficácia absoluta, inerência, seqüela, preferência, tipicidade, tendência à perpetuidade determinação e existência atual da coisa, publicidade e aquisição por usucapião.
Arnoldo Wald103 assim resume as características dos direitos reais:
“1. É direito absoluto, erga omnes (contra todos), tendo sujeito passivo indeterminado, enquanto o direito pessoal ou de crédito (direito obrigacional) é relativo e tem sujeito passivo determinado. No direito real, são sujeitos passivos todos os membros da coletividade.
2. Recai sobre objeto exterior à personalidade do sujeito ativo, aderindo à coisa e seguindo-a em mãos de quem estiver (seqüela e ambulatoriedade); 3. O titular do direito real pode exercer o seu direito sobre a coisa independentemente de qualquer prestação do sujeito passivo, enquanto nos direitos de crédito, a satisfação do sujeito ativo depende da prestação do sujeito passivo ou decisão judicial.
4. O dever jurídico pode consistir em fazer, não fazer ou sofrer e o inadimplemento do sujeito passivo dá margem à execução compulsória e não apenas às perdas e danos, como ocorre na maioria dos casos, nos direitos obrigacionais.
5. Os direitos reais são os definidos por lei taxativamente (doutrina do
numerus clausus) não se admitindo a criação de outros não legislativamente
previstos. As partes não podem criar um direito real que a lei não tenha definido como tal.”
Entre essas características acima citadas, merece especial atenção, no nosso caso, a tipicidade, o que significa que os direitos reais reconhecidos em nosso ordenamento jurídico são tão somente aqueles consagrados pelo Código Civil, quais sejam: (i) a propriedade; (ii) a superfície; (iii) as servidões; (iv) o usufruto; (v) o uso; (vi) a habitação;
(vii) o direito do promitente comprador do imóvel; (viii) o penhor;
103 WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 10. ed. ver. aum e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 29.
(ix) a hipoteca; (x) a anticrese.
Esse rol de direitos reais não é exemplificativo, mas sim taxativo, assim como corolário do princípio da tipicidade cerrada dos direitos reais, afora estes 10 direitos reais, nenhum outro é acolhido em nosso Direito, conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira104:
“O aspecto, igualmente preponderante, na caracterização dos direitos reais, é sua limitação legal. Somente o legislador (no Código ou em lei extravagante) pode criá-los (numerus clausus). A convenção ou a vontade dos interessados não tem esse poder. São os direitos revestidos da prerrogativa de restringir o uso dos bens a certos sujeitos, e é conveniente que os não possa criar, senão o legislador, pelas implicações sociais conseqüentes. Na sua enumeração lavra certa diversidade legislativa como doutrinária. Enquanto alguns direitos reais são mencionados ou enumerados em caráter constante, outros são aos revés omitidos em um ou outro sistema jurídico [...]”
Assim, diante de da taxatividade dos direitos reais, o trust, explica o professor Digo Leite de Campos105, em tese não poderia ser aceito nos países de tradição
romano-germânica, haja vista que
“[...] qualquer acordo entre as partes destinado à constituição de um trust envolveria, forçosamente, a constituição de um ônus real sobre a res em
trust estendendo, deste modo, o conceito de propriedade às pretensões,
presentes e futuras dos beneficiários, esse acordo não pode produzir efeitos reais. Além do mais, a criação de um direito real limitado novo relativamente àqueles já previstos pelo legislador viria a afectar os adquirentes do direito de propriedade, ou de outro direito real, com uma concreta limitação das faculdades que constituem o conteúdo de tais direitos.”
Como se percebe, existe em teoria uma incompatibilidade com a taxatividade dos direitos reais, uma vez que o trust forçaria um novo direito real não previsto pela lei. Contudo, o próprio professor Diogo Leite de Campos acaba nos esclarecendo se tratar de um falso problema que não pode ser considerado efetivamente como um obstáculo:
“Porém, se a doutrina jurídica quisesse, efectivamente, superar esta eventual barreira à adopção do trust, a regra do numerus clausus não
104 Instituições de Direito Civil: Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 6.
105 A Propriedade Fiduciária (Trust): estudo para a sua consagração no Direito Português. Coimbra: Almedina, 1999, p. 287.
constituiria objeção decisiva. Atribuir-se-ia aos beneficiários um direito real análogo àquele que o direito anglo-americano reconhece aos beneficiários: a propriedade fiduciária. Esta tutelá-los-ia contra a falência ou insolvência do trustee, contra sua sucessão ou contra terceiros adquirentes de má-fé. resta, todavia, o problema da natureza dos direitos dos beneficiários sucessivos.
A regra do numerus clausus, que surge desprovida de qualquer valor prático nesta matéria, poderia então ser abandonada ao museu da jurisprudência dos conceitos. Traçar-se-iam cuidadosamente os limites da actuação da autonomia privada e exigir-se-ia a publicidade de todo o direito real inominado. Este mesmo resultados pode ser atingido, em primeiro lugar, mediante a concessão às partes de autonomia na criação de direitos reais, tal como sucede no direito das obrigações e, em segundo lugar, através da extensão do número de direitos reais de modo a abranger trusts com efeitos reais”
Logo, defende o célebre Professor que com a introdução do trust o princípio
numerus clausus poderia ser superado, surgindo, em nosso cabedal jurídico, direitos
reais atípicos albergados pela autonomia da vontade.
Não obstante, mesmo que se venha a entender a existência de direitos atípicos como uma teoria por demais radical, ainda vemos a questão da taxatividade dos direitos reais como um falso problema, pois a taxatividade dos direitos reais tem como um dos fundamentos evitar que o intérprete venha a por em risco a segurança jurídica por meio da criação de direitos reais inominados. Assim sendo, o intérprete deve se ater às figuras prescritas na legislação.
Contudo, devemos lembrar que os direitos reais prescritos no Código Civil não são imutáveis, pétreos. Não encontraremos em nenhum lugar a vedação à criação, pelo legislador, de novos direitos reais, que passariam a integrar nosso ordenamento e que vinculariam o intérprete. Logo, se a introdução do trust implicar criação de novos direitos reais, o legislador poderá encarregar-se desta tarefa.
Aliás, essa questão do princípio numerus clausus para os direitos reais tanto não é um entrave real, que já foi superado, como vimos, por outros países de tradição civilista, como a Itália.