Uma tentativa conceitual que poderia ser feita de inserção do trust no atual contexto jurídico brasileiro seria o cotejo entre os trusts constituídos com fins de caridade, os charitable trusts, e as fundações.
Vimos que, conforme o Uniform Trust Code, os charitable trusts são aqueles constituídos para “para erradicação da pobreza, avanços educacionais ou religiosos, promoção da saúde, fins governamentais ou municipais, ou ao alcance de outros propósitos que sejam benéficos à comunidade”. Em tais casos, o settlor constitui um
trust, nomeando um trustee que deverá gerir o patrimônio em prol do interesse
público e, não de um único beneficiário.
De certa forma, as fundações também surgem quando um indivíduo, no caso o fundador, deseja destinar seu patrimônio a realização do bem comum.
Caio Mário da Silva Pereira109 define uma fundação como sendo:
“(...) um pecúlio, ou um acervo de bens, que recebe da ordem legal a faculdade de agir no mundo jurídico e realizar as finalidade a que visou seu instituidor.Não é qualquer dotação patrimonial, ainda que vinculada aos fins determinados (...). Para que a destinação de bens passe a constituir fundação é necessária a personificação, isto é, a aquisição de personalidade jurídica própria, de que lhe advém a capacidade para atuar”
Sílvio Rodrigues110, por sua vez, assevera:
“Fundação é uma organização que gira em torno de um patrimônio. Trata-se de um patrimônio que se destina a uma determinada finalidade a uma determinada finalidade. A lei, cumpridos certos requisitos, atribui personalidade a esse acervo de bens, ou seja, atribui-lhe a capacidade para ser titular de direitos.”
Explica-nos ainda Maria Helena Diniz111 que
“sua natureza consiste na disposição de certos bens em vista de determinados fins especiais, logo esses bens são inalienáveis (RT, 252:661); uma vez que assegura a concretização dos objetivos colimados pelo fundador, embora em certos casos, comprovada a necessidade de venda, esta possa ser autorizada (...)
Percebe-se que é um patrimônio (propriedades, créditos ou dinheiro) colocado a serviço de um fim especial, que deve ter sempre alcance social, p. ex., um hospital um instituto educacional ou literário, logo; não constitui fundação a entrega de dinheiro a uma escola com a destinação de outorgar ‘bolsas de estudo’ a colegiais.”
Como prevê o artigo 44 do Novo Código Civil112, as fundações são consideradas pessoas jurídicas de direito privado e é justamente essa personificação que confere a um patrimônio a natureza de fundação. Por tal razão,
109 Instituições de Direito Civil: Parte Geral. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 358. 110 Direito Civil: Parte Geral. v. 1. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 98.
111 Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. v. 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 120.
112 “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações;
II - as sociedades; III - as fundações.
IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos.”
i.e., por representarem a personificação de um patrimônio, as fundações são
consideradas pessoas jurídicas universitas bonorum113.
Para que nasça uma fundação, uma determinada pessoa deverá celebrar um ato constitutivo específico, no qual efetuará a dotação de bens livres. O ato de constituição poderá ser inter vivos ou causa mortis, sendo que, neste último caso, os bens são transferidos por testamento.
O outro elemento característico de uma fundação é sua finalidade, a qual deverá ser específica.
Em certos casos, fundações e trusts podem ser utilizados com o mesmo propósito, qual seja, a consecução de uma finalidade social. Vimos que existem os chamados charitable trusts, os quais também consistem na colocação de um patrimônio com vistas a um fim caritativo.
Nos Estados Unidos e na Inglaterra tanto os charitable trusts quanto as fundações são amplamente utilizados para as mesmas finalidades, embora possam constituir, do ponto de vista jurídico e organizacional, figuras diferentes.
Ainda, verificamos em tais países a sobreposição de ambas as figuras, quando trusts são utilizados para administrar os bens de uma fundação, como é o caso da Fundação Bill e Melinda Gates, a qual é considerada a maior fundação de caridade do mundo114. Nesse caso, o trust administra os bens da fundação e esta, por sua vez, encarrega-se de aplicá-los em atos de caridade.
Entretanto, em que pesem as semelhanças finalísticas de ambas as figuras, de acordo com os preceitos do nosso sistema legal as fundações e os charitable
trusts também não podem ser juridicamente equiparados.
Como dissemos, nas fundações de direito privado, existe a personificação jurídica do patrimônio, i.e., a partir do momento em que o fundador constitui uma
113 No que tange à sua estrutura interna, as pessoas jurídicas podem ser classificadas como (i)
universita personorum, quando compostas de pessoas ou como (ii) universita bonorum quando se
constituírem por um patrimônio personificado, como é o caso das fundações.
114 Conforme dados do website “Foundation Center”. Disponível em: <http://foundationcenter.org/findfunders/topfunders/top100assets.html>.
fundação, destinando-lhe bens, temos uma pessoa jurídica, a qual é formada por esses bens.
Já no caso do trust, primeiro não há personalidade jurídica, a propriedade dos bens que o constituem é repartida, sendo que ao trustee cabe o legal title e o dever de administrar o patrimônio em favor dos beneficiários.
Em uma fundação naturalmente não existe essa bipartição da propriedade, permanecendo o patrimônio unificado sob a pessoa jurídica que dele se formou. Esse patrimônio será utilizado pela propriedade na realização dos fins para as quais foi criada.
Outra diferença refere-se à inalienabilidade dos bens de uma fundação, o que não ocorre no caso do trust, no qual os bens podem ser alienados pelo trustee se este poder lhe for conferido no respectivo instrumento de constituição.
O professor Diogo Leite de Campos115 corrobora que fundações e charitable
trusts correspondem grosso modo, contudo deixa claro que ambas as figuras são
diferentes asseverando:
“Contudo, ao contrário do trust, a fundação não é apenas uma massa de bens separada do fundador e dos beneficiários, pois que é uma pessoa jurídica. Em oposição à fundação, o trustee é titular de dois patrimônios, o seu e aquele constituído em trust. Se o trust fosse dotado de personalidade jurídica, o trustee seria um mero administrador. Por outro lado, os beneficiários da fundação, diferentemente dos beneficiários do trust, não têm qualquer poder directo e imediato sobre os bens da fundação podendo apenas, quando muito, determinadas pessoas beneficiárias adquirir direito contra a fundação a certas prestações. Note-se ainda que o trust pode ser constituído mediante uma mera transferência de titularidade de bens ou direitos para o trustee, enquanto a fundação pressupõe um reconhecimento por concessão mediante acto individual da autoridade pública [...]”
Consoante se depreende, ambas as figuras, charitable trusts e fundações privadas, podem até se assemelhar por suas finalidades (caridade e realização do bem comum), porém existe uma série de diferenças que torna impossível sua equiparação do ponto de vista jurídico.
115 A Propriedade Fiduciária (Trust): estudo para a sua consagração no Direito Português. Coimbra: Almedina, 1999, p. 265.