Uma das acepções pelas quais se poderia pretender entender o trust sob o sistema jurídico brasileiro seria no sentido de um contrato.
Já vimos que o trust é um complexo de atos e fatos jurídicos, não um mero contrato, contudo se poderia tentar alegar que seu ponto de partida é um contrato80, no qual uma parte, por um ato de vontade, desfaz-se de seu patrimônio em benefício de outrem, entregando tal patrimônio para a gestão de um terceiro que terá sobre ele a propriedade legal.
Desta feita, entendemos necessário, ainda de que em linhas gerais, analisar os principais contratos aceitos no nosso direito e suas principais características. Tal análise tem em vistas identificar se alguma das espécies contratuais previstas em nosso ordenamento poderia dar suporte ou se equiparar a um trust.
Primeiro, devemos ressaltar que, por se tratar de um estudo jurídico, partiremos do pressuposto de que o contrato é uma norma individual e concreta.
Normas são significações obtidas a partir da leitura dos enunciados de direito positivo. As normas poderão ser (i) gerais ou individuais e (ii) concretas ou abstratas. As normas gerais têm um conjunto indeterminado de destinatários e as individuais destinam-se a um certo indivíduo ou grupo. No caso das normas
80 Nesse sentido o autor argentino argentino Cesar Levene no artigo “El Trust del Derecho Común Anglosajón. Su Reconocimiento en los Países Civilistas y sus Consecuencias Tributarias” (Revista
Argentina de Derecho Tributario, Año IV - 16 Oct-Dic 2005), menciona a existência de doutrina que
defende a natureza contratual do trust: “el trust no es un contrato (de hecho son dos actos jurídicos unilaterales). Respecto de este punto existen distintas posiciones en doctrina pero la mayoría coincide en que no es un contrato propiamente dicho sino, a lo sumo, un cuasicontrato”.
concretas, o conteúdo de seu antecedente descreve um fato que se consuma no tempo e espaço, o mesmo não ocorre com as abstratas.
O contrato é individual, pois visa a atingir apenas as condutas de um determinado grupo, as partes contratantes. É concreto porque o fato descrito em seu antecedente tipifica uma conduta específica regulada no tempo e no espaço.
No plano das normas concretas teremos um enunciado denotativo (antecedente) implicando outro enunciado denotativo, são esses enunciados o antecedente e o conseqüente da norma individual e concreta.
Existem diversas classificações aceitas pelo direito brasileiro para os contratos, dependendo do elemento que se queira enfatizar. Álvaro Villaça Azevedo81, por exemplo, apresenta as seguintes classificações para os contratos no âmbito do nosso ordenamento jurídico:
(i) contratos preliminares e definitivos; (ii) contratos típicos, atípicos e mistos; (iii) contratos unilaterais e bilaterais; (iv) contratos gratuitos e onerosos;
(v) contratos comutativos e aleatórios (de risco); (vi) contratos de adesão;
(vii) contratos consensuais, reais e formais; (viii) contratos principais e acessórios.
Como se percebe, existem inúmeras classificações, cada uma com um objetivo e um nível de utilidade distinto.
No presente trabalho, entendemos que a classificação que mais nos interessa é relativa à tipicidade dos contratos, pois ela nos permitirá enquadrar (ou não) o trust no rol dos contratos conhecidos pelo Direito Brasileiro.
Segundo explica o professor Heleno Tôrres82, "o 'tipo' é um modelo, uma
forma de fato, dependente das qualificações que o direito opera, e o que o definirá como 'aberto' ou 'fechado' serão os critérios que o legislador selecionar para compor a norma de conduta. Pela vaguidade e ambiguidade imanentes a toda e qualquer linguagem.”
Por isso, contrato típico é aquele que se adequa aos tipos, modelos previstos no ordenamento jurídico. Orlando Gomes define os contratos típicos (também chamados contratos inominados) como aqueles “esquematizados na lei, com denominação própria, formando espécies definidas”83.
Caio Mário da Silva Pereira84, por sua vez, afirma:
“Diz-se que um contrato é típico (ou nominado), quando as suas regras disciplinares são deduzidas de maneira precisa nos Códigos ou nas leis. Mas a imaginação humana não estanca pelo fato de o legislador haver deles cogitado em particular. Ao contrário, cria novos negócios, estabelece novas relações jurídicas, e então surgem outros contratos afora aqueles que recebem o batismo legislativo, ou que não foram tipificados, por esta razão se consideram atípicos (inominados).”
Por outro lado, aqueles contratos que não se adequam às espécies previstas pela legislação são os contratos atípicos.
Alguns doutrinadores ainda defendem uma terceira espécie, os contratos mistos, que são aqueles que reúnem elementos de vários contratos típicos.
Os contratos típicos encontram-se relacionados no Código Civil85, sendo eles: Compra e Venda, Troca ou Permuta, Contrato Estimatório, Doação, Locação de Coisas, Empréstimo, Prestação de Serviço, Empreitada, Depósito, Mandato, Comissão, Agência e Distribuição, Corretagem, Transporte, Seguro, Constituição de Renda, Jogo e Aposta e Fiança.
82 Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada, simulação e elusão tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 61
83 Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 81.
84 Instituições de Direito Civil: Contratos. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 3, p. 60 85 O rol dos contratos típicos foi alterado com o Novo Código Civil (2002).
Explica o professor Heleno Tôrres86:
“o legislador, quando define os tipos dos contratos, age geralmente por motivos de segurança e certeza, de modo a garantir um processo de positivação com o menor grau de interferências externas, na delimitação das realidades que quer regular. Para identificar esse fenômeno de juridicização dos negócios, alguns autores usam o termo típica valoração
legal, ou mesmo condutas valoradas tipicamente. Nestas hipóteses, a lei
não se limita a entabular as fronteiras e condições e condições nas quais a autonomia privada pode ser exercida, ou a inserir no conteúdo do negócio cláusulas predeterminadas pelo ordenamento. Aqui a lei vincula determinadas conseqüências a um comportamento, descrito nos seus elementos característicos.”
Como se percebe, a tipificação dos contratos pelo Código Civil não tem o condão de restringir as espécies contratuais passíveis de celebração, mas sim de definir as conseqüências advindas da celebração desses contratos.
Por isso, além dos contratos expressamente previstos no Código Civil, existe autonomia para celebrar quaisquer outros, desde que as partes sejam capazes, o objeto seja lícito e a forma não seja defesa em lei. Também, devem se submeter às regras de validade, por exemplo, a boa-fé, a eqüidade, a comutatividade, entre outros.
Pois bem, com base nas noções gerais relativas aos contratos no âmbito do direito brasileiro, existe algum contrato que possa ser considerado como suporte para trust?
Para que essa questão seja definida, passemos à análise dos contratos existentes em nosso ordenamento mais assemelhados ao trust.