recorrida
Mas além do agravo de instrumento de despacho denegatório de recurso extraordinário ou recurso especial, tem-se admitido, também, a utilização da medida cautelar para obter-se a apreciação imediata do recurso.
Como visto, a medida cautelar vem sendo utilizada com o fim tanto de suspender os efeitos da decisão recorrida na pendência de julgamento dos recursos extraordinário e especial quanto de destrancar o recurso especial retido, para que tenha imediato processamento.295
295
José Rogério Cruz e Tucci observa que, após a vigência da Lei 9.756/98, “verificaram-se múltiplas situações em que a retenção dos recursos especial ou extraordinário enseja completa ineficácia de seu posterior conhecimento, e.g., nos casos de indeferimento do pleito de gratuidade, acolhimento de impugnação ao valor da causa. Em outras situações, o retardamento do julgamento do recurso gera, no mais das vezes, flagrante dano ao recorrente, como por exemplo, na decretação de falência, na rejeição da argüição de incompetência, nas hipóteses de concessão ou não de antecipação de tutela, nas cautelares satisfativas etc.”. Na seqüência, apresenta expressivo exemplo do ajuizamento de medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso especial retido, acerca de acórdão interlocutório antecipatório de tutela, num caso de inscrição de nome em cadastro de proteção ao crédito: “Não obstante, em outras situações, tal remédio resulta inócuo, uma vez que a suspensão da eficácia da decisão atacada pelo recurso especial retido não tem o condão de sustar o prejuízo iminente. Com efeito, nestas situações, como asseverou o Min. Eduardo Ribeiro no julgamento do REsp 212.452-SP, ‘admitir-se devesse ficar o especial retido, corresponderia a tê-lo como incabível, pois só seria objeto de exame quando de seu julgamento nenhum resultado prático poderia advir. Estaria a lei ordinária restringindo as hipóteses de admissibilidade do recurso que são contempladas na Constituição. Daí o STJ, em um primeiro momento, ter acolhido a medida cautelar para o fim de destrancar o recurso especial retido”. Cita, ainda, outra decisão autorizando o destrancamento do REsp, sob o argumento de que “a aguardar-se o julgamento final do processo cautelar, o mal que se pretende evitar já terá ocorrido. Em tais casos, a 3ª Turma deste Tribunal tem admitido não se aplicar norma que determina permaneça retido o especial, pois implicaria esvaziar-se tal recurso, correspondendo a fazê-lo incabível, o que não é possível, uma vez que previsto constitucionalmente” – Medida Cautelar 1.769 – RJ, STJ, 3ª Turma, Min. Eduardo Ribeiro, junho/1999. Por fim, traz à colação outra hipótese, na qual o Tribunal a quo negara antecipação de tutela e o Min. César Asfor Rocha ressaltou a distinção entre retenção e não-admissão do REsp, “pois que na prática o resultado que elas produzem é o mesmo, qual seja o não-seguimento do recurso especial” e no mesmo julgado obtempera que “já há algumas decisões do STJ admitindo o manejo da Medida Cautelar para esse fim de liberar o processamento do recurso especial que ficou retido, bem como em face das muitas dúvidas reinantes na comunidade jurídica sobre qual o procedimento a ser adotado contra a mencionada decisão de retenção – se Medida Cautelar, Reclamação ou Agravo de Instrumento –, para não causar surpresa nem prejuízo genericamente
Isso porque o fumus boni juris e o periculum in mora podem caracterizar-se, mesmo quando se trate de acórdão que decide agravo interposto contra decisão interlocutória, quando seriam cabíveis os recursos extraordinário ou especial na forma retida.
Nessa linha, Jefferson Carús Guedes observa o seguinte:
“Como exposto anteriormente, a possível ausência de interesse do recorrente surge quando o recurso ou mesmo a modalidade escolhida não atende ao fim desejado, forçando o mesmo na busca daquele meio capaz de proporcionar- lhe o que pretende. Isso confirma o vaticínio feito em doutrina e historicamente consagrado de que a obturação de determinados caminhos procedimentais ou processuais faz a praxe construir outros, ante as exigências cotidianas.”296
Acerca do tema, Cássio Scarpinella Bueno observa que a cautelar não deve ter como finalidade principal a suspensão da eficácia das interlocutórias, mas sim o afastamento do regime da retenção compulsória dos recursos extraordinário e especial.297
às partes e aos advogados, deve-se admitir, em tese, e nos seis primeiros meses do ano de 2000 o manejo da Medida Cautelar para esse fim, se antes não houver definição pela Corte Especial do STJ. Por isso, e só por isso, é que transponho esse óbice e continuo a apreciar a medida cautelar” – Medida Cautelar 2.454-RJ, DJU 13.03.2000 (Recurso especial indevidamente retido, Revista
Jurídica 270, abr. 2000, p. 6-8).
296
Recursos retidos e a “aplicação” dos subprincípios da oralidade, Aspectos polêmicos e atuais
dos recursos, p. 318.
297
Segundo o notável professor: “A nós parece que a cautelar não deve ter como objeto primordial a suspensão da eficácia das interlocutórias recorridas extraordinária e/ou especialmente, ao menos como regra. Isto por uma razão simples. Dependendo da importância que a interlocutória possa assumir no procedimento que continua tendo curso normal perante a instância monocrática, eventual suspensão de seus efeitos teria o condão de paralisar todo o processo com inegáveis prejuízos à prestação jurisdicional e um de seus princípios fundamentais, o da economia processual. Basta imaginar, para ilustrar, a afirmação, no caso de agravo dirigido a decisão (saneadora) que repele preliminar de ilegitimidade ativa argüida em contestação: suspensos os efeitos desta decisão o processo não pode prosseguir. Se assim for, afasta-se, sistematicamente, a possibilidade de a “decisão final” vir a ser prolatada. Neste contexto, a delonga para proferimento desta decisão é circunstância suficiente para esvaziar a plena eficácia e o resultado do recurso que ficou retido, sem processamento. Em outras situações, a suspensão da decisão recorrida pelo agravo de instrumento até o proferimento da ‘decisão final’ terá o condão de consumar situação de fato indesejável para a segurança das relações jurídicas. Diante destas últimas considerações, parece-nos muito mais relevante, com relação à disciplina introduzida pela Lei 9.756/98 no Código de Processo Civil, que se afaste o regime da retenção compulsória dos recursos extraordinário e/ou especial a fim de que os recursos possam ter subida imediata em todos aqueles casos em que a urgência da prestação jurisdicional (o contraste do acórdão
Segundo o mesmo autor, o que se coloca no primeiro plano é o destrancamento do recurso para o seu processamento imediato e somente num segundo plano, como conseqüência do processamento imediato do recurso, é que viriam as providências a serem tomadas para impedir eventual consumação de lesão que se queira evitar por intermédio dos recursos especial ou extraordinário.298
Contudo, quando se trata de medida cautelar para suspender os efeitos de decisão desafiada por recurso extraordinário ou especial na forma retida, surgem algumas questões específicas que merecem ser examinadas.
A primeira questão pode ser formulada por intermédio da seguinte indagação: se diante de recurso especial que fica retido, ante o disposto no § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, o recorrente ajuíza medida cautelar, sendo esta acolhida no Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial deveria continuar retido?
Nesse caso, parece melhor o entendimento segundo o qual o recurso excepcional deveria seguir o trâmite tradicional, subindo imediatamente para processamento junto ao Tribunal ad quem. Isso porque a demora no julgamento põe em risco a segurança e a estabilidade das relações jurídicas. Além disso, há
proferido no julgamento do agravo de instrumento interposto de decisão interlocutória) for superior à possibilidade de se aguardar o desfecho final da causa (seja qual for o entendimento quanto ao que deve ser entendido por ‘decisão final’) ou em que a solução da questão tender a restar, com a própria tramitação processual, prejudicada” (Uma segunda reflexão sobre o novo § 3º do art. 542 do CPC (Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998), Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, p. 105).
298
Uma segunda reflexão sobre o novo § 3º do art. 542 do CPC (Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998), Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p. 106.
que se considerar que, se o recurso continuasse retido e não fosse, ao final, reiterado pela parte, a medida cautelar perderia sua função.299
A segunda indagação diz respeito ao argumento de que não caberia medida cautelar para atribuir efeito suspensivo aos recursos extraordinário ou especial retidos, em virtude de obstáculo procedimental criado pelo regime da retenção.
Com relação a esse aspecto, a melhor solução parece ser no sentido de que eventual óbice procedimental não pode sobrepor-se ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, que agasalha, hoje, o processo cautelar.
Nesse ponto, José Miguel Garcia Medina sustenta que, “se se afirma que a medida cautelar não é cabível em virtude do regime de retenção do recurso extraordinário ou do recurso especial, deve-se, antes de afastar a medida cautelar (cujo cabimento é albergado na Constituição, como se viu). afastar o regime de retenção dos recursos extraordinário ou especial”.300
Cabe observar, ainda, que, se o Supremo Tribunal Federal mantiver a mesma orientação que adota em relação à medida cautelar para obtenção de efeito suspensivo ao recurso, no caso do pleito de processamento imediato do recurso, isso equivale a tornar inócua a utilização da medida cautelar para o fim de afastar o regime da retenção do recurso excepcional.
Isso porque, no caso da ação cautelar para obtenção de efeitos suspensivo ao recurso excepcional, o Supremo Tribunal Federal tem exigido,
299
Nesse sentido, ver José Miguel Garcia Medina, Recursos Extraordinário e Especial “Retidos” – aspectos problemáticos da novidade introduzida pela Lei 9.756, de 17.12.1998, Aspectos
Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, de acordo com a Lei 9.756/98, p. 374.
300
como pressuposto de admissibilidade do pedido de medida cautelar, a configuração de um recurso extraordinário que seja admitido pela Corte.301 Nesse caso, o órgão julgador só poderia examinar a admissibilidade do processamento imediato do recurso extraordinário retido após a admissão do recurso extraordinário contra a decisão final, o que torna inútil a medida cautelar.302
Se a medida cautelar que visa ao processamento imediato do recurso excepcional retido somente puder ser apreciada pelo Tribunal Superior se o recurso contra a decisão final for recebido, fica evidente que a medida cautelar visando a esse fim restará totalmente inócua.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, para a concessão de tais liminares, em recurso extraordinário, exigia, ainda, que o recurso já tivesse sido admitido pelo tribunal a quo. A partir do julgamento das Petições nºs 1.863-RS303, 1.872-RS304 e 2.252-PR305, construiu o entendimento de que compete ao Presidente do tribunal a quo apreciar medida cautelar e pedido de liminar objetivando imprimir efeito suspensivo a recurso extraordinário, se admitido na origem, até que o Supremo Tribunal Federal ratifique ou não tal entendimento. Igual precedente foi julgado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça,306 que agasalhou o mesmo entendimento.
301
Assim decidiu o STF, em acórdão cuja ementa, transcrevemos: “Antes da emissão do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, no tribunal a quo, não cabe ao Supremo Tribunal Federal o exame do pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário. Compete ao Presidente do Tribunal de origem – quando entender cabível – a outorga do efeito suspensivo até que se realize o juízo de admissibilidade. Entendimento aplicável também na hipótese de recurso retido nos autos (art. 542, § 3º do CPC). Precedentes. Agravo improvido” (Ag.Reg. na Petição 2.956-9 – MG, STF, 2ª Turma, rel. min. Ellen Gracie, j. 09.09.1993).
302
Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recuso especial, p. 377. 303
Petição nº 1.863/RS, 1ª Turma, j. 07.12.99, DJU 14.02.00, Rel. Min. Moreira Alves. 304
Petição nº 1.872/RS, 1ª Turma, j. 07.12.99, DJU 14.04.00, Rel. Min. Moreira Alves. 305
Petição nº 2.252/PR, 1ª Turma, j. 06.02.01, DJU 09.03.01, Rel. Min. Moreira Alves. 306
Para normatizar o procedimento ensejador da apreciação da Medida Cautelar, o Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas nº 634 – “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem” e nº 635 – “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”. É bem verdade que essas súmulas dizem respeito à aplicação da Medida Cautelar nas questões normais de interposição do recurso excepcional, com aplicação, analisado o caso concreto, aos recursos excepcionais retidos.307
Há diversas situações que comportam a formulação da medida cautelar: nos casos em que a retenção do recurso puder ocasionar o perecimento do direito da parte, em virtude de a matéria tratada em sede de agravo ser imprescindível ao mérito da causa, ou nas hipóteses de dano irreparável (urgência), ou ainda em situações em que a retenção esvaziar o interesse do recurso, subtraindo utilidade do provimento jurisdicional.
307
Na mesma linha de raciocínio vem sendo admitida a utilização de medida cautelar junto aos Tribunais Superiores, especialmente no STJ, nos casos da retenção dos recursos excepcionais, desde que demonstrados o fumus boni juris e o periculum in mora.
Como muito bem anotado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, “a não admissão da cautelar, nessas hipóteses, ensejaria a lacuna na prestação jurisdicional, conforme define Galeno Lacerda: ‘Resta suprir uma lacuna importante: qual a competência para processar e julgar as cautelares nos períodos intermediários de tramitação do processo? Trata-se das fases em que aparentemente desaparece ou se oculta a jurisdição integral sobre a causa, como depois da publicação da sentença de primeiro grau até distribuir-se ao relator a apelação, ou depois do julgamento desta ou dos embargos até o retorno do processo ao juízo a quo, compreendendo-se, neste hiato, a interposição de eventual recurso extraordinário ou especial, perante o Tribunal recorrido’” (Comentários ao Código de Processo Civil, nº 46 – Medida Cautelar nº 1578, DJU 09.06.99, j. 25.05.99.).
A medida cautelar deve ser formulada diretamente junto ao Tribunal ad quem (STJ ou STF, conforme o caso), estando prevista nos arts. 288 e 304 dos Regimentos Internos do STJ e do Supremo, respectivamente, não havendo prazo para sua propositura. A Segunda Seção do STJ, por maioria, entendeu ser possível postular o processamento do especial, por simples petição dirigida ao Tribunal ad quem, em casos excepcionais.
É pacífico o entendimento de que não deverá ocorrer a retenção quando possa daí advir o esvaziamento do recurso, como sucede, por exemplo, nas antecipações de tutela, deferidas ou negadas, ou situações envolvendo a concessão de liminares.308
Quanto às questões relativas à competência, outro não é o entendimento, pois injustificável que a decisão, quanto ao juízo da competência,
seja protraída para após o julgamento final da causa perante as instâncias ordinárias, sob pena de enorme prejuízo para as partes.309
Enfim, os requisitos ensejadores da concessão da liminar e do provimento da própria cautelar são o fumus boni juris e o periculum in mora, que só poderão ser analisados caso a caso.310 Como muito bem assinalado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,
“embora o novo instituto tenha objetivado a celeridade e a economia, privilegiando a efetiva prestação jurisdicional, não se pode conceber a letra da lei sem ter em conta a finalidade que a direciona, havendo situações em que a permanência do recurso especial retido nos autos pode frustrar o exame da questão de dano irreparável ou de difícil reparação e de lesão ou efetiva ameaça a direito.”311
Ressalte-se, por fim, a questão do prazo de vigência da liminar concedida em sede de cautelar. Nos termos do artigo 796 do Código de Processo Civil, a cautelar guarda relação de acessoriedade e dependência com a ação principal, que, no caso vertente, representa o exame de admissibilidade do recurso especial/extraordinário. Isto é, caso indeferido o recurso excepcional (já não mais retido, em virtude da cautelar) e não interposto o respectivo agravo
308
Medida Cautelar nº 1.716 Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.06.99 – situação de liminar de reintegração de posse.
309
Medida Cautelar nº 2.624, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.04.2000, DJU 28.08.2000. 310
Med. Cautelar nº 1.938, j. 07.10.99, DJU 13.12.99, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. 311
contra despacho denegatório, a cautelar deve ser revogada. Por outro lado, caso indeferido o recurso, a cautelar subsiste até o eventual desprovimento do Agravo contra Despacho Denegatório.
Saliente-se, ainda, que a cautelar distribuída no juízo ad quem previne este para os demais recursos.