12. Dillerarası Altyazı Çevirisi
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O tipo penal da lavagem de capitais, fundante da preocupação mundial da repressão ao crime organizado, surgiu com o intuito de cercear a delinquência orga- nizada de seu poderio, consubstanciado no seu dinheiro. Não olvidemos que a legis- lação evoluiu bastante, acompanhando a evolução social e tecnológica advinda com a globalização, bem como os instrumentos de investigação, busca e repressão a es- te tipo de criminalidade.
No entanto, insistindo no esforço de decifrar a criminalização da lavagem de capitais, insistimos na busca dos valores que a lei de lavagem de capitais tutela, de maneira que tal análise nos levará ao ponto de discussão sobre a verdadeira mens legis da Lavagem de Capitais, sendo necessário enfrentar a questão do bem jurídico tutelado pela norma.
Aqui, iniciamos nosso enfoque sobre o lume da divergência que se encontra no estudo da norma e intriga a doutrina nacional e internacional com uma questão: Qual é o bem jurídico protegido pela Lavagem?
Como pontua SALO DE CARVALHO118: “cada estrutura de pensamento polí-
tico elabora formas de compreensão sobre o desvio, o delito, o juízo e a pena”. Ilus-
tra-se, aqui, que a preocupação com a criminalização da lavagem de capitais, não somente no Brasil, como mundialmente, foi tão intensa na necessidade de se coibir o avanço da criminalidade organizada, que não se tem ao certo qual o objeto de tu- tela da lavagem de capitais. Instituíram-se instrumentos de repressão, persecução e repressão novos, analisou-se ao fundo a possibilidade de confisco e alienação dos bens das organizações criminosas, porém, o elemento basilar da norma material, que seria o bem jurídico, foi negligenciado, deixando a norma penal em aberto quan- to ao seu tipo objetivo, que hoje a discussão fomenta debates acalorados, não se chegando, todavia, a um consenso.
Sobre tal lume, não objetivamos empossar nossa opinião como a correta ou absoluta, porém, fomentaremos aqui um enfoque diversificado da doutrina conven- cional, esposando nossa opinião sobre o bem jurídico tutelado pela Lei de Lavagem de Capitais.
Porém, antes de iniciarmos o debate e posicionamento acerca da Lei de La- vagem de Capitais, necessário um breve esboço sobre o que é o bem jurídico e a sua evolução, necessários à compreensão do que postularemos sobre o objeto da norma em estudo.
Atualmente, encontramos a concepção de que o Direito Penal tem como fun- ção primordial a tutela de bens jurídicos. Desta necessidade de tutela, extrai-se a função imanente do Direito Penal, quer seja o controle das ações humanas, prote- gendo da ação social determinados bens da comunidade, impondo consequências jurídicas aos atos que atentem contra estes bens, visando assim a convivência har- mônica entre os indivíduos componentes de uma sociedade.
O Direito Penal nasce, então, para a proteção de valores intrínsecos na so- ciedade, preconizando os comportamentos indesejáveis e normatizando a sanção a
estes comportamentos atentatórios à ordem social. Neste horizonte, vislumbra-se que o Direito Penal não tem como função imanente a tutela de direitos subjetivos, mas sim a tutela de bens jurídicos, dotados de valores ético-sociais intrínsecos na sociedade, cuja violação implica em lesão não somente ao Direito, mas sim a todo o contexto no qual está inserido.
É neste contexto da teoria do delito que encontramos a noção de bem jurí- dico. Toda norma jurídica deve ter um fundamento, um valor social intrínseco que deve ser preservado para que se tenha o ideal de paz social. FRANCISCO DE AS-
SIS TOLEDO119 aponta que:
[...] bens são, pois, coisas reais ou objetos ideais dotados de valor, isto é, coisas materiais e objetos imateriais que, além de serem o que são, valem. Por isso são, em geral, apetecidos, procurados, disputados, defendidos, e, pela mesma razão, expostos a certos perigos de ataques ou sujeitos a de- terminadas lesões.
Admitindo este sentido, amplia CLAUDIO JOSÉ LANGROIVA PEREIRA120, entoando uma concepção mais moderna e completa de bem jurídico, onde: “um va- lor ideal, proveniente da ordem social em vigor, juridicamente estabelecido e prote- gido, em relação ao qual a sociedade tem interesse na segurança e manutenção, tendo como titular tanto o particular quanto a própria coletividade”.
Mas estes valores não são valores escolhidos ao alvitre do legislador. O bem jurídico surge na afirmação de conceitos e valores sociais cuja determinação seletiva leva em conta o contexto social no qual estão inseridos, os referenciais de época e a visão ética da qual se extraí do Estado de Direito no qual está inserida aquela sociedade, criando referenciais próprios e criando conceitos valorativos sin- crônicos dos quais se extrairão os bens jurídicos dignos de tutela penal121.
A partir de então, o Estado no qual determinado bem jurídico está inserido encontrará neste a obrigação de preservação e limite de sua punição, ou seja, so- mente punirá a afronta àquele bem jurídico na forma em que se incumbiu a proteger. Isso é o que a doutrina penal mais autorizada denomina como princípio da exclusiva proteção. GARCIA-PABLOS, citado por ALBERTO SILVA FRANCO, RAFAEL LIRA
119 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.15;
120 PEREIRA, Claudio José Langroiva. Proteção jurídico-penal e direitos universais. Tipo, tipicidade e bem jurídico universal. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 71;
121 PEREIRA, Claudio José Langroiva. Proteção jurídico-penal e direitos universais. Tipo, tipicidade e bem jurídico universal. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 58;
e YURI FELIX122, a este teor, esclarece que:
A acolhida do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos significa, desde logo, que as incriminações não podem pretender a proteção de me- ros valores éticos e morais, nem a sanção de condutas socialmente inó- cuas. A intervenção punitiva do Estado somente se legitima quando salva- guarda interesses ou condições que reúnam duas características: em pri- meiro lugar, a da generalidade (deve tratar-se de bens ou condições que que interessam à maioria da sociedade e não a uma parte ou setor desta); em segundo lugar, a da transcendência (a intervenção penal somente se justifica para tutelar bens essenciais para o homem e para a sociedade, vi- tais). O contrário é um uso sectário ou frívolo do Direito Penal: sua perver- são.
Desta ótica se extraí que o crime – no seu conceito de comportamento an- tissocial – somente pode ser entendido como uma ofensa a um bem jurídico, ou co- mo coloca WINFRIED HASSEMER: “a conduta humana somente pode ser um in- justo punível se lesionar um bem jurídico”123.
O bem jurídico, assumindo sua vertente de valor, remonta aos tempos das ordenações do clero, onde o ideário de pecado vinculava o Direito Penal e o con- ceito de crime ao equivalente a uma ofensa ao Deus, e, portanto, pecado, impondo- se a pena em relação à gravidade do pecado praticado, estabelecendo assim um instrumento de controle social baseado na teologia.
Porém, a ideia constitutiva de um conceito de bem jurídico remonta ao Ilumi- nismo, que dentro de uma ordem jurídica de “poucas, claras e simples leis”, e par- tindo da prescrição do artigo 8o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, preconizava que as penas deveriam ser tão somente as estritas e evidente- mente necessárias. Consoante LUIZ REGIS PRADO124:
Na filosofia penal iluminista o problema punitivo estava completamente des- vinculado das preocupações éticas e religiosas; o delito encontrava sua ra- zão de ser no contrato social violado e a pena era concebida somente como medida preventiva.
Nesta senda, afirma a doutrina que os limites ao poder punitivo estatal surgi- ram no Iluminismo, onde o Direito encontrou sua dicotomia entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico, iniciando, de maneira sistemática, a teoria do bem jurídico.
122 GARCIA-PABLOS DE MOLINA. Antonio. Introdución al derecho penal. 4a ed., Madrid: Ramon Aceres, 2006, p. 540, apud FRANCO, Alberto Silva. LIRA, Rafael, FELIX, Yuri. Crimes hediondos. 7a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.105; 123 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Tradução de Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Editorial Bosch, 1984, p. 37;
Quem primeiro tratou da noção de bem jurídico penal foi JOHANN MICHAEL
FRANZ BIRNBAUM na sua obra Über das Erfordernis eines Rechtvertzung zum Be- griff des Verberchen, e entendia que: “Se quer tratar o delito como lesão, o essencial é relacionar necessariamente este conceito com a sua natureza; não com um direito, senão como um bem [...] é sempre bem, não o direito, o que se vê diminuído”125.
Neste enfoque, e nos moldes da Escola Histórica, assinalava que o bem jurídico é de criação livre do legislador, que era livre para definir aquilo que era interessante à manutenção da ordem jurídica. Porém, esta concepção não em levaria em conside- ração os valores intrínsecos e formadores do Estado de Direito. Apontava que o conceito de bem jurídico abrangeria um conjunto de elementos de cunho liberal onde o Direito Penal deixaria de contar com interesses eminentemente subjetivos e indivi- dualistas e passaria ao campo objetivo, com um conjunto de interesses primordiais dos indivíduos, objetos da tutela penal.
Ainda dentro do ideal iluminista, quem definiu melhor o bem jurídico foi PA-
UL JOHANN ANSELM FEUERBACH, que pregava a preservação dos valores ideais
e dos comportamentos humanos, como forma de controle social e empreendia a busca da imposição de limites à repressão penal estatal. Por esta tratativa, o legisla- dor não era livre para a criação de tipos penais tutelando os valores e preconizando os comportamentos que entendia corretos. Estava, portanto, limitado ao contexto so- cial, de maneira a obedecer os costumes rotineiros da sociedade ordeira, pautando os comportamentos negativos nos modelos pela ofensa comprovada a um interesse material. Ilustra CLAUDIO JOSÉ LANGROIVA PEREIRA126 que:
O posicionamento de Paul Johann Anselm Feuerbach indicava que, para a declaração de uma conduta como delituosa, não bastava a suposta infração de uma norma ética ou divina. Exigia-se a prova de que ocorreu uma lesão a interesses materiais de outras pessoas, ou seja, uma lesão a bens jurídi- cos.
Dessa forma, o Direito Penal passa a reprimir e punir lesões aos direitos subjetivos de outrem, ou seja, define a conduta criminosa como aquela que atenta contra a liberdade garantida pelo contrato social, ou seja, é uma conduta negativa
125 BIRNBAUM, Johan Michael Franz. Über das Erfordernis eines Rechtvertzung zum Begriff des Verberchen, apud HORMA- ZÁBAL MALARÉE, Hernan. Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. 2a ed. Santiago: Conosur, 1992, p. 27;
126 PEREIRA, Claudio José Langroiva. Proteção jurídico-penal e direitos universais. Tipo, tipicidade e bem jurídico universal. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 72;
atentatória ao direito alheio127.
Transcendendo ao positivismo naturalista, e introduzindo a doutrina do bem jurídico no estudo da estrutura do crime, FRANZ VON LISZT, dando continuidade aos ideais iluministas, transmudou a concepção de bem jurídico daqueles escolhidos pelo Legislador, passando ao entendimento de que os bens jurídicos são intrínsecos na sociedade, cabendo ao Direito Penal o papel de identifica-los e estabelecer a pro- teção penal. Para VON LISZT, o delito era uma violação a um direito de obediência, do qual a ofensa a este Direito enceta uma ofensa intrínseca a um bem jurídico pro- tegido. Conceitualmente, assinala que o:
Bem jurídico é o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos são interesses vitais do indivíduo ou da comunidade. A ordem jurídica não cria o interesse, ele é criado pela vida; mas a proteção do Direito eleva o in- teresse vital à categoria de bem jurídico128.
Considera que das relações humanas surgiriam interesses cuja proteção necessitaria de intervenção do Estado. Nesta teoria, os bens jurídicos não seriam meras criações do legislador, mas sim oriundos das relações sociais. O legislador aqui serviria como identificador destes bens passíveis de proteção pela norma129. Para FRANZ VON LISZT, “todo direito existe por amor dos homens e tem por fim proteger interesses da vida humana”130. Assevera neste sentido que:
[...] os interesses vitais resultam das relações da vida entre os mesmos indi- víduos ou entre os particulares e a sociedade organizada em Estado e vice- versa [...] a ordem jurídica delimita as esferas de ação (Machtgebiete) de cada um [...] faz da situação da vida (Lebensverhältnis) uma situação do Di- reito (Rechtsverhältnis) [...] a proteção jurídica que presta a ordem do Direito aos interesses da vida e a proteção pelas normas (Normenssachtz). Bem ju- rídico e norma são conceitos fundamentais do Direito131.
Dando continuidade aos ideais iluministas, FRANZ VON LISZT transmudou a concepção de bem jurídico daqueles escolhidos pelo Legislador, passando ao en- tendimento de que os bens jurídicos são intrínsecos na sociedade, cabendo ao Direi- to Penal o papel de identifica-los e tutelá-los. Considera que das relações humanas surgiriam interesses cuja proteção necessitaria de intervenção do Estado. Nesta teo-
127 Nesse sentido, ALMEIDA, Bruno Rotta. A teoria do bem jurídico e a proteção penal de valores supraindividuais. In: Revista da SJRJ. Rio de Janeiro, nº25, 2009, p. 307;
128 LISZT, Franz von. Tratado de derecho penal. Vol. 2. Madrid: Reus, s.d., p. 06;
129 Neste sentido, PEREIRA, Claudio José Langroiva. Proteção jurídico-penal e direitos universais. Tipo, tipicidade e bem jurídi- co universal. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 75;
130 LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemão Tomo I. Tradução de J.H.D. Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguet e edito- res, 1899, p. 93;
ria, os bens jurídicos não seriam meras criações do legislador, mas sim oriundos das relações sociais. O legislador aqui serviria como identificador destes bens passíveis de proteção pela norma132.
Outra vertente do positivismo veio com KARL BINDING, que amparado na teoria de BIRNBAUM, adota que o bem jurídico é dependente da norma, na medida em que é de criação livre do legislador, porém:
Tudo o que em si mesmo não é um direito, mas que aos olhos do legislador é de valor como condição de vida sana da comunidade jurídica, em cuja manutenção incólume e livre de perturbações tem interesse desde seu pon- to de vista e que por isso faz esforços por meio de suas normas para asse- gurar-lhe diante de lesões ou perigos não desejados133.
Esta teoria, por sua vez, colocava o cidadão ao invés da figura de sujeito de Direitos, ao papel de mero destinatário final da norma, através da mera retribuição penal aos comportamentos escolhidos como indesejados.
Apesar desta evolução substancial do bem jurídico, esta veio por terra quando da instituição do Estado nacional-socialista alemão, que impôs a escola na- zista de Kiel, que tratava o direito apenas como dever, e o objeto de tutela do Direito Penal era decorrente da repressão ao descumprimento de deveres.
A Teoria do Bem Jurídico somente veio a ser revitalizada no pós-guerra, quando HANZ WELZEL, que numa visão neokantiana empreende que somente ha- verá bens jurídicos na medida em que eles atuam na vida social e desta dependem, ou seja, os valores sociais depreendem-se dos atos sociais e então são incluídos na sistemática jurídica, que passa a tutelá-los, criando mecanismos de proteção e re- pressão ao seu descumprimento ou violação.
Na atualidade, ainda que pairem grandes intervenções doutrinarias sobre a concepção de bem jurídico, há consenso na questão de que os bens jurídicos são valores ético-sociais intrínsecos, que ditam o comportamento social, na medida em que sobre eles se inferem comportamentos negativos, de descumprimento ou viola- ção, cabendo ao Direito Penal a preservação da ordem jurídica e o controle social através da proteção destes bens jurídicos.
132 Neste sentido, PEREIRA, Claudio José Langroiva. Proteção jurídico-penal e direitos universais. Tipo, tipicidade e bem jurídi- co universal. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 75;
133 BINDING, Karl, apud. GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 77