3. ÇEVĠRĠDE EġDEĞERLĠLĠK
3.1. EĢdeğerlilik Teriminin Kökeni
Na fase seguinte, dá-se início à camuflagem ou mascaramento dos bens ob- tidos de maneira ilícita, realizando operações necessárias a ocultar esta proveniên- cia criminosa173.
Ocultar significa subtrair da vista, esconder, encobrir, que no caso do tipo, consiste em fase própria do crime de lavagem de capitais, onde o lavador realiza movimentações financeiras que dificultam o rastreamento deste capital ilícito, po- dendo os bens, direitos e valores serem retirados de circulação. Como coloca AN-
DRÉ LUÍS CALLEGARI174, nessa fase é preciso fazer desaparecer:
[...] o vínculo existente entre o delinquente e o bem procedente de sua atua- ção, razão pela qual é usual o recurso da superposição e combinação de complicadas operações financeiras que tratam de dificultar o seguimento do que é conhecido como ‘pegada ou rastro do dinheiro’.
O objetivo do lavador nesta fase é desvincular o capital da sua origem, utili- zando-se de instituições financeiras, por intermédio de transações eletrônicas com países em que o sigilo bancário é absoluto, ou pela aquisição de títulos financeiros (como ações, ordens de pagamento, títulos ao portador, etc.) com o propósito de encobrir a real origem dos ativos, desvinculando o capital ilícito da pessoa do lava- dor.
A principal forma de mascaramento apontada pelo GAFI é a transferência eletrônica de valores, elencando esta como a principal forma utilizada pelos lavado- res. Estas transferências facilitam a remessa de grandes valores para contas diver- sas em pouquíssimo tempo, promovendo rapidamente o desaparecimento dos fun- dos.
A doutrina ainda elenca nesta fase a hipótese da aquisição de bens móveis de grande valor (joias obras de arte, veículos, embarcações, etc.) e a sua posterior revenda, com o escopo de fazer desaparecer o valor ilícito, e assumir em seu posto, outro cujo lastro estaria justamente na venda destes bens, afastando progressiva-
173 Neste sentido BRANDÃO, Nuno. Branqueamento de capitais: o sistema comunitário de prevenção. Coimbra: Coimbra Edito- ra, 2002, p. 15;
174 CALLEGARI. André Luís. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei nº 9.613/9. 2a ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.52;
mente a origem ilícita do capital da sua origem ilícita.
4.1.3 Integração (integration)
Nesta fase da lavagem, após o capital assumir a aparência de licitude, ne- cessário justifica-lo aos órgãos de fiscalização. De tal sorte, estes capitais já masca- rados estão prontos para o ingresso na economia lícita, e são introduzidos através de investimentos normais, das mais diversas ordens: créditos, poupança, aplica- ções, etc.
Quando a ação de lavagem passa por esse momento, quase impossível i- dentificar a origem ilícita do capital, a não ser que já se tenha identificado em fases anteriores. Caso contrário, o capital assume tão bem a faceta de licitude que impos- sível separá-lo do capital obtido por meios absolutamente ilícitos. Por isso, quando suspeita-se de um lavador, a prática comum é o esvaziamento patrimonial (que ve- remos no momento oportuno), onde se força o indivíduo a comprovar a licitude de seus bens somente para que este produza prova contra si e assim, possibilite o con- trole e punibilidade pelo crime de lavagem.
As práticas mais comuns que a doutrina relaciona neste meio, são a venda de bens imóveis, onde variações de valores acabam por possibilitar a injeção do ca- pital no sistema econômico lícito; interposição de laranjas, testas de ferro, que são interpostas pessoas que assume a propriedade de um capital com o escopo de ocul- tar a verdadeira pessoa do lavador; e a utilização de empresas fantasmas, onde são criadas pessoas jurídicas com propósitos unicamente de integrar o capital ilícito no sistema financeiro. Nesta prática, pelas pessoas jurídicas o capital necessário é inje- tado na economia, como se fossem provenientes das atividades econômicas das empresas.
4.2 A SUPRESSÃO DO ROL DOS CRIMES ANTECEDENTES
Com o advento da Lei 12.683/12, a Lei de Lavagem de Capitais se expandiu para terrenos dos quais não temos ainda a certeza de quais serão os efeitos a mé- dio e longo prazo.
Isso porque a novatio legis extinguiu o rol de crimes antecedentes, antes fe- chado e taxativo, ampliando a caracterização da lavagem de dinheiro para toda e qualquer infração penal. Isso significa que haverá o crime de lavagem de capitais, ou seja a conduta típica, quando houver a lavagem de um produto de infração penal antecedente.
A Lei 9.613/98, com a sua anterior relação, era sacramentada no ordena- mento jurídico como uma legislação de segunda geração, assim explicitada na Ex- posição de Motivos 692/MJ.
Mas qual o significado da geração legislativa? A lavagem de capitais, surgiu no ideário jurídico como um instrumento específico para o combate ao tráfico de en- torpecentes. Neste sentido, Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas aprovada em Viena, em 20 de dezembro de 1988, preco-
nizava a lavagem de capitais como instrumento para a derrocada da força das orga- nizações criminosas, com o intuito primordial de reduzir o poderio dos carteis e or- ganizações destinadas ao narcotráfico.
Daí que a primeira geração da lei de lavagem, circunda justamente esta es- pecificidade, prevendo a conduta e criando sistemas de prevenção, repressão e pu- nição do crime de lavagem de dinheiro exclusivamente derivado do tráfico de entor- pecentes. Veja neste sentido, a criação do CICAD – Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas e do Narcotráfico, órgão vinculado à Organização dos Estados Americanos, do qual o Brasil participa, e se compromete ao cumpri- mento das diretivas emanadas deste órgão.
No entanto, na justificativa para a criação da Lei de Lavagem de Capitais, o Legislador brasileiro seguiu a metodologia de repressão e política criminal adotada por países como a Alemanha, Espanha, Portugal, entre outros, e ampliou o âmbito
de atuação da Lei de Lavagem para abrigar outros crimes, cuja tutela vinculava o combate ao crime organizado (tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; terrorismo e seu financiamento; contrabando, tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante sequestro; praticado por or- ganização criminosa), bem como crimes cuja tutela de bens jurídicos supra-individu- ais (Administração Pública, sistema financeiro nacional, e aqueles praticados por particular contra a administração pública estrangeira). Como assinalado na Exposi- ção de Motivos 692/MJ:
14. A outra - mas não a última - opção diz respeito à amplitude da tutela pe- nal para abarcar como crimes antecedentes não somente aqueles ligados ao narcotráfico, dos quais a lavagem de dinheiro constitui um dos vasos comunicantes. As primeiras legislações a esse respeito, elaboradas na es- teira da Convenção de Viena, circunscreviam o ilícito penal da "lavagem de dinheiro" a bens, direitos e valores à conexão com o tráfico ilícito de subs- tâncias entorpecentes ou drogas afins. Gravitavam, assim, na órbita da "re- ceptação" as condutas relativas a bens, direitos e valores originários de to- dos os demais ilícitos que não foram as espécies típicas ligadas ao narco- tráfico. Essa orientação era compreensível, visto que os traficantes eram os navegadores pioneiros nessas marés da delinquência transnacional e os frutos de suas conquistas não poderiam ser considerados como objeto da receptação convencional. Adveio, então, uma legislação de segunda gera- ção para ampliar as hipóteses dos ilícitos antecedentes e conexos, de que são exemplos as vigentes na Alemanha, na Espanha e em Portugal. Este rol taxativo de crimes antecedentes justificava-se porquanto seriam cri- mes cuja consumação ensejaria grandes ganhos financeiros, de maneira que estes ganhos poderiam facilmente serem diluídos na economia lícita, dificultando sua iden- tificação e perseguição, contribuindo para o desenvolvimento de tais práticas.
Pontue-se, outrossim, que recentemente a Lei de Lavagem de Capitais to- mou nova fórmula, onde o Poder Legislativo e o Poder Executivo, (atuando uma vez mais pela emergência), diante de diversas denúncias de corrupção, aprovaram a Lei 12683/12, que excluiu da lei o rol de crimes antecedentes passíveis da lavagem de capitais, denodando a chamada legislação de terceira geração:
A alteração mais importante no projeto é a retirada do rol de crimes antece- dentes do caput do art. 1º. Como está hoje, só se configura o crime de lava- gem de dinheiro se os bens, direitos e valores objeto da conduta forem pro- venientes de um dos crimes elencados no caput do art. 1º (tráfico de entorpe- centes, tráfico de armas, terrorismo, crime contra a Administração Pública etc.). Ou seja, a Lei de Lavagem de Dinheiro foca determinadas origens ilíci- tas de valores para o fim de persecução penal em caso de ocultação ou dissi- mulação. A nova proposta é deixar o rol em aberto; isto é, a ocultação e dissi- mulação de valores de qualquer origem ilícita – provenientes de qualquer conduta infracional, criminosa ou contravencional – passará a permitir a per- secução penal por lavagem de dinheiro. Isso igualaria nossa legislação à de
países como os Estados Unidos da América, México, Suíça, França, Itália, entre outros, pois passaríamos de uma legislação de “segunda geração”(rol fechado de crimes antecedentes) para uma de “terceira geração” (rol aber- to)175.
No entanto, a Lei de Lavagem e Capitais abrange de maneira temerária to- das as infrações penais conhecidas no ordenamento jurídico brasileiro. Apontamos aqui desta forma porque a abrangência dissociada de qualquer limitação poderá dar margem à utilização de subterfúgios para a instauração de novos processos, valen- do-se de instrumentos próprios da lei de lavagem de capitais que desvirtuam o sis- tema de direitos e garantias individuais, estabelecendo uma, punição pelo processo sem precedentes, através da utilização dos instrumentos processuais de contenção das atividades criminosas, que culminariam no esvaziamento patrimonial e atingi- mento de bens a toda e qualquer infração penal, por mais irrelevante que seja.
Acrescentamos que esta extinção do rol e consequentemente a ampliação do tipo penal, abarcando todas as infrações penais como antecedentes, levará a Lei de Lavagem de Capitais à inevitável banalização, pois possibilitará a todo caso, on- de houve o recebimento de valores advindos de qualquer espécie de infração penal, como sujeita à investigação pela lavagem, pouco importando se haverá a comprova- ção do crime antecedente.
Como se pode aplicar tal aparato a uma Lei sui generis, onde não há um con- senso até mesmo sobre qual é o bem jurídico protegido pela norma? Não há um consenso no meio Acadêmico ou Judicial sobre a relação de tutela do Direito Penal. Não se impõe qualquer parâmetro sobre a influência do resultado do crime no con- texto social. Como então aplicar o crime a toda e qualquer espécie de infração pe- nal? Opinamos aqui pelo contrassenso da medida, pois a apuração da lavagem de- penderá de aspecto eminentemente subjetivo, quer seja a prudência e o bom senso, dos quais não se concebe qualquer ideal de segurança jurídica ao jurisdicionado, possibilitando soluções totalmente dispares em casos evidentemente análogos, dos quais somente em um sistema consuetudinário poderia ser resolvido.
Não defendemos aqui a alteração do sistema de civil law para a common
law, mas vemos que a norma convolará imprudente arbítrio do qual os aplicadores
175 Parecer sem número, do ano de 2007 da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sobre os Projetos de Lei do Sena- do nº 209, de 2003, nº 225, de 2006, nº 48, de 2005 e nº 193, de 2006, que alteram a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, a qual dispõe sobre o crime de lavagem de dinheiro. Disponível em www.senado.gov.br;
do Direito não estão preparados para a carga de subjetividade que a Lei de Lava- gem de Capitais atribui ao abrir o leque de infrações antecedentes de tal forma que o mero achismo poderá dar ensejo a instauração de processo penal e à utilização de sistemas de prevenção que denotam rigor excessivo, não abarcados pela Constitui- ção Federal, como veremos nos próximos capítulos deste trabalho.