A apuração da autoria nos crimes de lavagem denotam particular importân- cia, pois o crime de lavagem, na prática, apresenta uma particularidade: ainda que a doutrina indique a possibilidade da prática pessoal, na prática, sempre se vislumbrou que para os atos de mascaramento do capital ilícito, tais atos são praticados em concurso, sendo certo que os lavadores contam com profissionais dos mais diversos setores da economia e do poder para almejar seus propósitos.
Daí que se extraí a importância da identificação dos setores da autoria deliti- va para a configuração do ilícito, uma vez que a cadeia de lavadores demanda uma passagem muito grande de indivíduos, o que demanda um esforço maior para se identificar, em primeiro lugar, o lavador, e em segundo, os partícipes da lavagem de capitais, que auxiliam na dissimulação e ocultação dos bens direitos e valores pro- venientes de atividades ilícitas.
No entanto, a Lei Penal não distingue o autor do partícipe, da qual parte uma teoria unitária da autoria delitiva, ponderando que qualquer contribuição causal para a perpetração do delito pode ser considerada como autoria176. O Código Penal, no artigo 29, estabelece apenas uma norma abrangente que pontua o mero partícipe como autor do delito. Neste ponto, depreende apenas dos esforços da Doutrina e da
176 Neste sentido, CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei nº 9.613/98. 2. ed. revista e atualiza- da. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 94;
Jurisprudência, o desenvolvimento de teorias acerca da autoria e da materialidade, com um conceito restritivo de autoria, de maneira que autor seria aquele que pratica a conduta típica e o partícipe, aquele que contribui de maneira causal para que se possa atingir o fim almejado.
Mas com relação à Lavagem de Capitais, vale aqui informar que, uma vez que a Lei 9.613/98, fôra estabelecida no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro como um crime não mais aplicado somente a autores de crimes antecedentes espe- cíficos, vemos no contexto fático a ampliação de empresários, políticos, banqueiros, etc., no polo passivo da ação penal por estes crimes, o que nos leva a indagar, uma vez mais, se os objetivos pensados no esteio da criação dos instrumentos interna- cionais de combate à Lavagem de Capitais não vem sendo em muito desvirtuados pelo legislador brasileiro, que tira de foco o crime organizado para punir o que urge no ordenamento jurídico pátrio?
Recentes acontecimentos na história brasileira vêm nos mostrando que uma necessária distinção deve ser feita entre a questão da configuração da lavagem de capitais e do mero exaurimento do crime antecedente com o uso do provento do crime. Para ilustrar tal dicotomia, em recente julgamento da emblemática Ação Penal 470, popularmente conhecido como caso “Mensalão”, o Supremo Tribunal Federal veio a ilustrar alteração substancial na questão da autoria delitiva e domínio do fato, ao que pedimos venia para nominar de “ad causam” porque não se pode conceber
em um Estado Democrático de Direito que “a sombra da impunidade e o desejo de justiça para pôr fim à corrupção institucionalizada no País”177 possam transmudar o
mero exaurimento do crime, ou a posição hierárquica de uma pessoa na condição de autor de crime de lavagem de capitais.
Neste contexto, apontamos uma explicação que devemos fazer entre autoria
mediata e imediata pela teoria do domínio do fato.
4.3.1.1 Autoria imediata
Ocorre quando o próprio indivíduo, com conhecimento da ilicitude e vontade de fazê-lo, pratica o ato ilícito descrito no tipo penal, sem se valer de outrem como instrumento de perpetração do delito. Não há aqui a relação de dominância da von- tade alheia.
Nos delitos de lavagem de capitais, raramente se denota tal prática, pois a cadeia de atos necessária para a realização da lavagem, por maioria das vezes, ex- trai como imprescindível a participação de outras pessoas, que possuem ou não o domínio de seus atos, atuando como instrumentos da prática delitiva ou como ver- dadeiros coautores e partícipes.
4.3.1.2 Autoria mediata
A autoria mediata é aquela praticada de maneira direta dos verbos constituti- vos do tipo penal. É o autor mediato aquele que dissimula ou oculta bens ou produ- tos provenientes de atividades ilícitas, agindo com a ciência e intenção. É o executor material do fato criminoso.
Contudo, para aqueles que adotam a teoria objetivo-formal, aquele que age por meio de outrem, ou seja, age “por trás” de outros indivíduos, seria, no caso, con- siderado como mero partícipe. Isso porque para a teoria objetivo-formal, autor é a- quele que executa por si mesmo as ações descritas no tipo178.
Neste caso, adverte IVES GANDRA DA SILVA MARTINS179 que por uma im-
precisão técnico-legislativa, a ressalva contida no §1o, do artigo 1o, da Lei de Lava-
178 Neste sentido, Claus Roxin ilustra que: “La teoria objetivo-formal también presenta puntos flacos que impiden hoy asumirla sin modificaciones. El defecto más claro consiste en su incapacidad para explicar el fenómeno de la autoria mediata, Muchos partidários suyos han intentado arreglársela sin estas figuras jurídicas y resolver de lege ferenda la “penosa laguna de casos merecedores de punición” limitandose la acesoriedad. Pero esta vía no sólo está cerrada para el principal supuesto de aplica- ción, el actuar mediante un instrumento no doloso, por el hecho que la jurisprudencia hoy exija para la participación un hecho principal doloso; por esa vía se convertiría fraudulentamente una manifestación de genuína autoria en forma de participación”; in: ROXIN, Claus. Autoria y dominio del hecho en derecho penal. 7a Edición. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 55
179 MARTINS, Ives Gandra da Silva. A esdrúxula lei de lavagem de dinheiro. Revista CEJ, V.2, nº5, mai/ago. 1998. Brasília-DF: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos do Judiciário, 1998, p. 3;
gem de Capitais pode de maneira temerária abranger indivíduos e torna-los coauto- res do crime de lavagem de capitais mesmo sem saber da prática por outrem, mas sim somente pelo fato de manter contato com o suposto lavador. Neste caso, justi- fica essa assertiva na modalidade de crime, apontando que o crime de lavagem de capitais, por se tratar de crime de conduta, e não de dano, poderia levar ao banco dos réus aqueles que desempenhariam papel de administração, gerência de em- presa da qual proprietário ou sócio fosse suspeito da prática delitiva.
No entanto, na prática as questões da lavagem de capitais tem se resolvido com a aplicação da teoria do domínio do fato, onde o autor mediato seria aquele que utilizando-se de um indivíduo como instrumento, ou seja, sem conhecimento ou dolo (logo, sem culpabilidade), pratica o ato que poderia praticar per si, mas que, para não aparecer nas operações, se vale de um terceiro para realizar a conduta, no ca- so, a lavagem.
Neste sentido, ainda destacam GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ E PIERPA-
OLO CRUZ BOTTINI180 que: “Também haverá autoria mediata quando o instrumento atua sem culpabilidade, seja por inimputabilidade, erro de proibição, ou inexigibili- dade de conduta diversa”. Seria o caso daquele que utiliza a conta bancária de idoso
senil ou interditado, para lavar dinheiro. Neste caso, pelo completo desconhecimento do idoso da utilização de sua conta corrente, necessário se faz reconhecer que este agira sem qualquer culpabilidade, logo, reconhecendo-se seu papel de mero instru- mento da prática delitiva.
Pela teoria do domínio do fato, cabe destacar outra possibilidade, na qual o terceiro é utilizado não como instrumento, mas como meio interposto de mascara- mento da operação de lavagem. É o que destaca CLAUS ROXIN181 como sendo a aplicação da autoria mediata para as esferas de domínio em virtude de estruturas de poder organizadas, onde os interpostos não atuam mediante erro ou como meros objetos, mas sim desenvolvem atuação ativa e conhecida das atividades de masca- ramento e ocultação dos ativos ilícitos daquele lavador. Tal prática ocorre com mais frequência em estruturas organizadas do crime em que há uma relação hierárquica,
180 BADARÓ, Gustavo Henrique. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Co- mentários à lei 9.613/98 com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118;
181 ROXIN, Claus. Autoria y dominio del hecho en derecho penal. 7. ed. Traducción de la séptima edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 269;
onde um indivíduo de maior hierarquia, utiliza um subordinado para mascarar suas atividades ilícitas.
No entanto, pondera CLAUS ROXIN182 que tal concepção somente se aplica
a organizações criminosas, de tal forma que nas instituições organizadas legais, a prática de lavagem de capitais não pode fomentar um domínio, de maneira que sua obediência não decorre de uma relação de hierarquia, mas sim de uma iniciativa particular dos agentes, mesmo que presente relação de hierarquia.