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I. 4208 SAYILI YASADA YAPILAN KARA PARA TANIMI
A preocupação em atribuir valor aos recursos ambientais é recente no Brasil. Em que pese a existência de algumas leis desde o Império e, mesmo após a proclamação da República, a proteção do meio ambiente dava-se apenas via indireta. Foi apenas no início da década de 1980, que passou-se a valorar os recursos ambientais naturais, que, até então, não obstante a existência da legislação, eram considerados res nulius e ou inesgotáveis.
187 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 89
188 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Sistema administrativo sancionador e direitos
fundamentais: algumas considerações sistemáticas. Disponível no site
http://www.iiede.org.br/arquivos/sistemaadministrativosancionadoredireitosfundamentais2.pdf, p. 3.
A Lei nº 6.938/1981 foi o marco inicial da terceira fase da evolução do Direito Ambiental no Brasil189. A Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) inaugura a fase holística, distanciando-se do modelo de legislação compartimentada e estanque190 que protegia o meio ambiente até então.
Com o advento da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente advieram conceitos191 e novos regramentos acerca da responsabilidade por dano ambiental, inaugurando um novo sistema de proteção ao meio ambiente, que se caracterizou pelo sistema tríplice de responsabilidade: civil, administrativa e penal, sem que isto pudesse ser caracterizado como um bis in idem.
Como a Constituição recepcionou in totum o disposto na Lei n° 6.938/1981 acerca do modelo de responsabilidade ambiental e, do mesmo modo, o processo administrativo foi albergado expressamente (art. 5º LV), imprescindível a análise da Infração Administrativa e do dano ambiental na perspectiva da Constituição Federal de 1988 e da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, adotando-se a novel visão do meio ambiente como um bem difuso.
A infração administrativa ambiental está disciplinada na Lei nº 9.605/98 e no Decreto nº 6.514/2008. A Lei nº 9.605/98 trata concomitantemente das sanções penais e administrativas decorrentes das condutas lesivas ao meio ambiente. O Capítulo VI trata da infração administrativa em seis artigos (70 a 76). Enquanto que o Decreto a define no art. 2º e parágrafo único.
O art. 70 da Lei nº 9.605/98 define a infração administrativa ambiental como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção,
189
Vide classificação do Ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin no artigo “Introdução ao Direito Ambiental Brasileiro” In: Revista de Direito Ambiental. Ano 4. nº 14. Abril – Junho de 1999 (d), p. 48 a 82.
190 A exceção de algumas leis da década de 1960, como, por exemplo, o Código Florestal,
recentemente votado e modificado sofrendo retrocessos na Câmara Federal e, aguardando votação no Senado Federal, sempre foi considerado uma lei de vanguarda para a época que fora instituída.
191 O Art. 3º da Lei n° 6.938/1981 estabelece os conceitos de meio ambiente, degradação da
proteção e recuperação do meio ambiente”. O mencionado artigo é o fiel exemplo do lecionado por Luiz Regis Prado192, segundo o qual “[...] na proteção do bem jurídico ambiente, a lesão à norma administrativa integra o tipo de injusto como um de seus elementos”, realçando o que se disse acerca da relativa dependência “da normativa de cunho administrativo”. Explica-se o autor193, citando Barranco
[...] o que se entende merecedor de sanção penal não são as lesões contra o Direito Administrativo à margem de seus efeitos ecológicos, mas sim as ações com conseqüências, ao menos potencialmente, lesivas ao meio ambiente, ainda que seja necessário para constatar essa lesividade remeter-se à decisão administrativa, que determina, com finalidade preventiva, as margens de atuação individual.
É nessa linha que o art. 70 da Lei nº 9.605/98, deve ser interpretado. Em razão da abertura do tipo infracional, que o revela como norma em branco, o que vai delinear a infração administrativa no caso concreto é o comportamento correspondente descrito no Decreto que regulamenta a Lei, no caso, o Decreto nº 6.514/2008.
Como explica Édis Milaré194, a infração administrativa ambiental caracteriza- se “não pela ocorrência de um dano, mas pela inobservância de regras jurídicas, de que podem ou não resultar consequências prejudiciais ao meio ambiente”, como é o caso, por exemplo, da falta de licença ambiental. A sua inexistência já caracteriza a infração ambiental.
Édis Milaré195, em razão do conceito de infração administrativa ambiental, justifica a necessidade da utilização de tipos abertos, como é o caso do art. 70 da Lei de Crimes Ambientais. Segundo o autor
Trata-se de um tipo infracional aberto, que possibilita ao agente da Administração agir com ampla discricionariedade, ao buscar a subsunção do caso concreto na tipificação legal adotada, para caracterizá-lo como infração administrativa ambiental. Ora, como expresso na doutrina, essa modalidade
192 De La Mata Barranco citado por PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 86. 193 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 87.
194 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência,
glossário. 5ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2007, p. 832
de tipo é admitida inclusive na esfera penal; portanto, não pode haver dúvidas quanto à legalidade de sua utilização em matéria de infrações administrativas.
Essa ideia realmente prevalece no direito ambiental, contudo, conforme adverte Paulo de Bessa Antunes196 é preciso a exata compreensão “entre os conceitos de norma penal em branco e do tipo aberto”, conceitos esses, que influirão na caracterização da infração administrativa, que, como se viu no tópico relativo ao ilícito penal e administrativo, são muito próximos.
Por seu turno, o Decreto nº 6.514/2008 define a infração administrativa ambiental como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, conforme o disposto na Seção III deste Capítulo.” Deixa claro no parágrafo único que o rol de infrações administrativas ambientais é meramente exemplificativo, uma vez que admite a existência de outras infrações na legislação específica. Ou seja, o decreto repete o texto da lei e, no parágrafo único, amplia o conceito já um tanto impreciso tornando- o ainda mais confuso.
Tanto a Lei de Crimes e Infrações Ambientais como o Decreto são objeto de discussões na doutrina. Enquanto a Lei nº 9605/98 trata da infração administrativa de forma genérica, muito se discute a legalidade do Decreto nº 6.514/2008, entendendo alguns autores que seu alcance ultrapassa os limites constitucionais.
Paulo de Bessa Antunes197, ao tecer considerações sobre o Decreto nº 6.514/2008, observa que
O decreto tem por objetivo estabelecer as bases para a imputação de responsabilidades administrativas para aqueles que, por atos e omissões, lesionam o bem jurídico meio ambiente, conforme determinado no § 3º do art. 225 da Constituição Federal. O decreto foi exarado pelo Presidente da República no uso de sua competência regulamentar definida pelo inciso IV do art. 84 da Constituição da República, a quem compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Contudo, há que se registrar
196 ANTUNES, Paulo de Bessa (b). Op. cit., p. 4-6. 197 ANTUNES, Paulo de Bessa (b). Op. cit., p. 2.
que a Lei nº 9605 […] não dispõe sobre tipos administrativos, limitando-se ao estabelecimento de uma responsabilidade administrativa genérica que está inserida nos seus artigos 70 e seguintes. Assim, […] o Decreto nº 6.514/08 assemelha-se em muitos aspectos aos chamados regulamentos autônomos, os quais em nosso ordenamento jurídico são extremamente limitados e não se prestam ao estabelecimento de sanções gravosas para terceiros.
Nesse sentido vale a advertência de Maria Sylvia Zanella Di Pietro198 ao conceituar o decreto como “a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo [...]”. Destaca-se no conceito da autora, duas modalidades, qual seja, o decreto geral e decreto individual, conforme se dirijam às pessoas em geral e ou “à pessoa ou grupo de pessoas determinadas”, exemplificando, nessa hipótese, com o decreto de demissão, desapropriação, entre outros. Ao comparar o decreto regulamentar à lei, a autora considera-o como “ato normativo derivado (porque não cria direito novo, mas apenas estabelece normas que permitam explicitar a forma de execução da lei).”
Se ao decreto, como afirma a autora, não é dado inovar na ordem jurídica, é certo que o conteúdo do Decreto nº 6.514/2008, em muitos aspectos, vai além do que determina a Lei nº 9.605/98, posto que esta se limita a descrever o conceito de infração administrativa e fixar as sanções aplicáveis, silenciando-se acerca dos tipos administrativos, o que ficou a cargo do Decreto nº 6.514/2008.
Com efeito, o Decreto nº 6.514/2008 fixou entre outros, os tipos administrativos e, terminou por inovar em muitos aspectos que a lei (Lei nº 9.605/98) silencia-se. A, exemplo da previsão de reincidência, instituto capaz de duplicar e ou triplicar os valores da multa ambiental.
Além da questão relativa à legalidade do Decreto nº 6.514/2008, há ainda que se atentar ao que menciona Paulo de Bessa Antunes199 acerca da utilização dos tipos abertos
[...] as normas que estabelecem condutas administrativas típicas e puníveis estão compreendidas em um amplo conceito de direito penal. Aliás, não se deve deixar passar em branco o fato de que o art. 79 da Lei nº 9605/98 estabelece taxativamente que a ela são aplicáveis os preceitos dos códigos de penal e de processo penal. Registre-se, por absolutamente cabível, que o legislador não fez qualquer reserva ao artigo 70, o que, em meu modo de ver, configura uma inequívoca aceitação de que ambos os códigos têm aplicação subsidiária nas hipóteses das infrações administrativas, o que ressalta-lhes a natureza penal. No caso das sanções estabelecidas pelo Decreto 6.514/08, a sua repercussão sobre a esfera individual do infrator é de elevadíssima monta e, seguramente, ultrapassam em muito a constrição deambulatória da Lei nº 9605/98. Relembre-se que há previsão de multas que chegam a atingir a impressionante soma de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais). Por outro lado a tendência moderna é a diminuição do espaço reservado à atuação do direito penal e ampliação da área própria para a imposição de sanções administrativas, com multas e restrições mais severas. Por consequência, necessário se faz que a Administração veja reduzido o campo de sua discricionariedade no que tange à definição de condutas puníveis, sob pena de um profundo retrocesso na esfera de direitos e garantias individuais.
A construção da imagem conceitual do tipo na lição de Francisco Muñoz Conde200 “é formulada em expressões linguísticas que, com maior ou menor acerto, tentam descrever, com as devidas notas de abstração e generalidade, a conduta proibida”. Por certo que o festejado autor está a falar acerca do Direito Penal, que por força do art. 79 da Lei nº 9.605/98, aplica-se subsidiariamente às sanções administrativas ambientais.
Do aporte de Fábio Medina Osório201, fundamental na compreensão do alcance dos tipos sancionadores em face do uso das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados202, tem-se a seguinte consideração
199 ANTUNES, Paulo de Bessa (b). Op. cit., p. 2.
200 CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis
Prado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988, p. 46.
201 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 216.
202 Os conceitos de cláusula geral e conceitos indeterminados são colacionados por Judith Martins-
Costa, para quem “as cláusulas gerais constituem técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios, de standards, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente [...] de direitos
Não há dúvidas de que conceitos indeterminados, cláusulas gerais e elementos normativos podem ser usados na tipificação de condutas proibidas, seja no direito penal, seja no Direito Administrativo Sancionador, neste com maior freqüência. Trata-se, inclusive, de um problema de linguagem, de inevitável abertura da linguagem normativa. Dentre as possíveis conseqüências da cláusula constitucional do devido processo legal, destaca-se a idéia de que as normas sancionadoras não podem ser excessivamente vagas, pois devem ser redigidas com a suficiente clareza e precisão, dando justa notícia a respeito de seu conteúdo proibitivo.
A crítica que se tece ao art. 70 da Lei nº 9605/98 não está, pois, no seu objeto que é a proteção do meio ambiente. Vai além disso. Como se vê, a possibilidade de oxigenação do sistema jurídico é primordial na construção de tipos infracionais administrativos e até mesmo penais quando se tem por pressuposto a proteção de bens juridicamente relevantes como é o caso do meio ambiente.
Não se pode, porém, desconsiderar que o art. 70 da Lei nº 9.605/98 ao tipificar como infração administrativa todos os atos comissivos e omissivos que violem as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, vai além do proporcional e do razoável, do que se tem por cláusula geral e conceitos indeterminados.
Cabe ainda ressaltar que o tratamento conjunto das infrações penais e administrativas na mesma Lei tem resultado na prática em alguns equívocos por parte da Administração Pública em relação ao seu poder de polícia que resultam em prejuízo do administrado.203
e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas e de normas constantes de universos metajurídicos, viabilizando sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo. Isso porque, nas cláusulas gerais, a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significados intencionalmente vagos e abertos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados”. (MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social. In: A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 629-630
203 Nos processos administrativos ambientais é frequente a ocorrência de imputação de tipos penais,
de atribuição exclusiva do Poder Judiciário, ao invés de fazer a subsunção do comportamento do administrado com base no art. 70 da Lei 9.605/1998 (que define a infração administrativa) e no Decreto 6.514/2008, além de outras Leis, como o Código Florestal, leis estaduais etc.