765 Sayılı TCK’nın kabul ettiği sistemde meşru savunmanın kapsamı dar tutulmuş, her türlü hakka yönelik olması kabul edilmemiş sadece nefse ve ırza
308Hakeri, s.330.
309Y.1.C.D, 08.04.2004 “…dosyada mevcut kanıtlara ve oluşa göre sanık erdinç’in bıçaklı ve keserli
saldırısına uğrayan serdar’ın sözlü tahrikle olaya neden olsa dahi; nefsini savunma zarureti altında kalarak erdinç’i yaraladığının anlaşılması ve oluş tarzının mahkemece de bu biçimde kabul edilmesi karşısında müdahil-sanık serdar’ın meşru savunma koşullarında ve hukuka uygunluk içinde olduğunun kabulüne…” Aktaran Parlar, Hatipoğlu, s.47.
310Artuk, Gökcen, Yenidünya, S.401“…ancak haksız saldırıya kasten sebep olmuş ise artık meşru savunmadan faydalanamaz. örneğin kişi, bir kadının ırzına geçme olayını engellemek için, ırza geçmeye çalışan kişiye bıçakla saldırsa, ırza geçmeye çalışan kişi de ona silahla savunmada bulunsa, meşru savunmadan yararlanamayacaktır. Çünkü ırza geçme olayını kasten gerçekleştirmiştir…” 311Apaydın, s.75
64
yönelik saldırılara karşı meşru savunma kabul edilmiş idi. 5237 sayılı TCK ise “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir “hakka”yönelmiş…” diyerek her türlü hakka yapılansaldırıya karşı meşru savunmayı kabul ederek uygulama alanını genişletmiştir. Böylece hayata, vücut bütünlüğüne, cinsel dokunulmazlığa, şerefe, konuta, mülkiyete vs. yönelik saldırıların tamamı meşru savunma kapsamına alınmıştır. Madde gerekçesinde de meşru savunmanın her türlü hakka yönelik kabul edilmesinin sosyal bir gereklilik olduğu ve kapsamının dar tutulmasının önüne geçilmek için yeni düzenleme yapıldığı açıkça ifade edilmiştir.312
Yargıtay’da, geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal eden kişilere silah çekerek evini terk etmelerini sağlayan sanığın eyleminin meşru savunma sınırları içinde kaldığına karar vermiştir.313
Kanunda geçen “hak” kavramından anlaşılması gereken Anayasa tarafından güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerdir. Saldırıya uğrayan hakkın hukuk düzenince güvence altına alınmış olan bir hak olması gerekmektedir.314
Kanunun haklar arasında bir ayrım yapmamış olması bütün hakları aynı değerde kabul etmesi kanımızca kişi hak ve özgürlükleri yönünden sorunlara yol açabilecek niteliktedir. Zira korunan haklar arasında bir derecelendirmeye gidilerek öncelik sonralık ilişkisi gözetilerek daha az önem arz eden haklar bakımından farklı şartlar belirlenmesi daha uygun olurdu.315 Ancak haklar arasındaki bu oran kriterini de somut olayın koşullarına göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Zira her haktan üstün olan yaşama hakkı, malvarlığı veya cinsel özgürlük ile kıyaslandığında, bu değerlerden her durumda üst dereceye sahip olacaktır. Oysa ki tecavüze uğrayan kadının saldıranı öldürmesinde kanımca oran mevcuttur ve sınır aşılmamıştır. Bu nedenle hâkim tarafından her somut olayın özelliği dikkate alınarak sağlıklı bir değerlendirme yapılmalıdır.
Hak kişinin üzerinde özgürce tasarruf edebileceği bir değer olup, şahsına veya malına ilişkin olabilir.316
Meşru savunmanın konusu olabilecek haklar; yaşama
312
5237 Sayılı TCK Madde 26 Gerekçesi, “Karşılaştırmalı-Gerekçeli İçtihatlı Türk Ceza Kanunu” s.169
313 YCGK, E. 1987/524, K. 1987/695, T. 28.12.1987, Erişim T. 22.06.2013, (Kazancı) 314Apaydın, s.79
315Taner, Fahri,Gökçen, s.230. 316Soyaslan, s.372.
65
hakkı, beden bütünlüğü, kişi özgürlüğü, cinsel özgürlük, haberleşme ve ifade özgürlüğü, konut dokunulmazlığı317
gibi haklardır. Bu bakımdan kişinin şerefine yönelik saldırılar dameşru savunma kapsamında değerlendirilmesi gereken haklardandır. Bununla birlikte şerefe karşı suçlarda, örneğin sövme fiilinde suç sırf hareket suçu olduğundan meşru savunmada bulunulabilmesi suçun niteliği gereği mümkün olmamaktadır. Zira saldırının güncelliği şartı oluşmamaktadır. Şartları var ise haksız tahrik hükümleri uygulanabilecektir.318
Ancak hareketin tekrarının veya gerçekleşmesinin muhakkak olması durumunda buna karşı meşru savunmada bulunulabileceği kabul edilmelidir. Örneğin hakaret edeceği muhakkak olarak bilinen kişinin konuşmaya başladığı sırada ağzının kapatılması eylemi meşru savunma kapsamında kabul edilebilecektir.319
Hürriyete karşı suçlar arasında düzenlenmiş olan, hakaret ve sövme fiilleri gibi sözlü saldırı niteliği taşıyan tehdit suçu da esasen cebir ve şiddet içermese de, ilerde gerçekleşmesi muhtemel bir saldırıya işaret ettiğinden kanımızca bu suça karşı meşru savunmada bulunulabileceğini söylemek her somut olayda değişkenlik gösterecektir. Zira meşru savunma, saldırının gerçekleşmesi muhtemel olan saldırıya karşı değil, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıya karşı kabul edilmiştir. Saldırının başlayıp başlamadığı, bitip bitmediği devamının gelip gelmeyeceği hususlarını belirlemek somut olayın koşullarına göre hakim tarafından belirlenmelidir. Örneğin hakaret veya tehdit suçuna muhatap olan ve o anki konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılmalıdır. Zira kişinin kendisine karşı işlenmekte olan tehdit sıçu ile ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Bu halde “kayıt altına alma” fiili gerçekleşen haksız saldırı olan tehdit suçuna karşı yapılan savunma ; “kayıtları takip organlarına verme” fiili ise tekrarı muhakkak haksız saldırıya karşı
317
YCGK, E. 2011/1-436, K. 2012/190, T. 8.5.2012, Erişim T. 15.07.2013, (Kazancı) “…kasten yaralama ve öldürme fiillerini gasp, çıkar amaçlı adam kaldırma, konut dokunulmazlığının ihlali ve kişi güvenliğini ihlale yönelik eylemleri defetmek amacıyla işleyenlere belirtilen koşulların varlığı halinde ceza verilmez…”
318Ersan, s.14. 319Ersan, s.14
66
yapılan savunma hareketi olarak değerlendirilecektir. Yani her iki hareket de meşrudur. Sonuç olarak mağdur meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.320
Kamuya ait menfaatlerin korunması devlete ait bir görev olduğundan, meşru savunma açısından elverişli değildir.321Meşru savunma hakkı kişilere mutlak bir şekilde suçla mücadele yetkisi vermez. Salt hukuk düzeninin veya kamu düzeninin ihlaline yönelmiş saldırılara karşı devletin savunma organlarının yetkili olduğu düşünülmeli ve devletin sahip olduğu kuvvet kullanma hakkı bireysel savunma hakkının önüne geçmelidir.322
Mala karşı meşru savunma kurumu açısından AİHS’nin 2. Maddesinde bir düzenleme mevcuttur. Maddede yaşam hakkının ihlal edilebileceği istisnai haller sayılmıştır. Özellikle ölümle sonuçlanan mal için meşru savunmanın hukuka uygun kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle malvarlığına yönelik bir saldırıyı ortadankaldırma zorunluluğu içerisinde saldırganın öldürülmesinin meşru savunma kapsamında hukuka uygun sayılması AİHS M.2/2’nin ihlalini oluşturur. Bu nedenle mahkemeler AİHS’ne uygun yorum yöntemine başvurarak, sözleşmedeki madenin TCK m. 27/1’in uygulama alanını sınırlandırdığını göz ardı etmemelerigerekir.323
Yargıtay malvarlığını korumak için yapılan savunma sırasında “ölüme sebebiyet veren” bir olayda meşru savunmanın varlığını kabul etmiştir;
“Sanık (İ.H)’in maktul (C) ve arkadaşlarının hırsızlık suçunu işlemek amacıyla marketin kepenginin açılmasından itibaren, bu suçun gerçekleşmemesi ve vazgeçmeleri için çabalamasına rağmen saldırıyı defedememesi karşısında ve kendisine ait malları korumak amacıyla, olay yerinden malları ile kaçan maktulün bulunduğu araca ateş etmesinde yasal savunmanın koşullarının gerçekleştiği ve
320
ŞEN, Ersan, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 5. Baskı, Seçkin Yay., Ankara, Ocak 2011, s.111
321Artuk, Gökcen, Yenidünya, s.403. 322Ersan, s.27
323Erdem, Mustafa Ruhan, “malvarlığına yönelik saldırılara karşı meşru savunma için insan öldürme
67
yasal savunmada aşırıya kaçmadığı, maktul (C)’nin yaralanarak ölmesinin meşru savunma kapsamında değerlendirilmesi gerektiği…”324