TCK madde 26/2’ye göre “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” Kuralın temeli, Romalı Hukukçu UlpionDigesta’nın 47. Kitabından aktardığı “Nullainuiriaest, quae in volentemfiat” (rıza gösterene karşı yapılan hareket haksızlık oluşturmaz) esasına dayanır.156
Doktrinde bazı yazarlar tarafından “mağdurun rızası” olarak belirtilmekte ise de, “ilgilinin rızası” tercih edilerek madde gerekçesinde ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olan rızanın, suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olacağı ve bu durumda herhangi bir mağduriyet söz konusu olmadığı için, “mağdur” yerine “ilgili” veya “kişi” kelimesi tercih edildiği belirtilmiştir.157
İlgilinin rızasının hukuka uygun olabilmesi için öncelikle kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakkının olması gerekir. Kişinin üzerinde tasarrufta bulunabileceği bu hak vücudu üzerinde veya sahip olduğu malvarlığı değerleri üzerinde olabilir158
, ancak hayatı üzerinde serbestçe tasarrufta bulunma
gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması…” Yargıtay 15.C.D, E. 2014/3173, K. 2015/21997, T. 5.3.2015, Erişim T. 27.09.2016 (Kazancı)
154
Önder, C.II, S.159, İçel, s.168.
155 Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz. İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.145 Vd.
156 Koca, Üzülmez, s.279, İçel, Genel Hükümler, S.157, Centel, Zafer, Çakmut, S.319.
157 5237 Sayılı Tck Madde 26 Gerekçesi, “Karşılaştırmalı-Gerekçeli İçtihatlı Türk Ceza Kanunu 1.
Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2008.”
35
yetkisi bulunmamaktadır.159Dolayısıyla rıza, sadece kişiye ait hukuksal değerleri koruyan suç tipleri bakımından olmalıdır. Zira kamusal nitelikte olan,mağduru toplum olan suçlar bakımından ilgilinin rızasından söz edilemez.160
Diğer bir deyişle tasarruf edilecek hak kişiye bağlı olmayıp, mağdurunun devlet olduğu durumlarda ilgilinin rızası ceza hukuku açısından önem taşımaz.161
Yargıtay vermiş olduğu bir kararında ev sahibinin evinin yanındaki bahçede bulunan ağaçlarındaki meyvelerden komşularının faydalanmalarına müsaade etmesi karşısında, suça sürüklenen çocuğun, şikayetçinin konutunun eklentisi olan bahçesine kiraz yemek amacıyla girmesi fiilinde ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeninin mevcut olması sebebiyle beraat kararı verilmesine hükmetmiştir.162
İlgilinin rızasının hukuka uygunluk sebebi sayılabilmesinin diğer koşulları ise ilgilinin rızaya ehil olması ve bu rızanın açıklanmış olmasıdır. Buna göre rızayı hem normun koruduğu hukuksal yararın sahibi olan kimse açıklamalı, hem de bu kimse rızayı açıklama yeteneğine sahip olmalıdır.163Buna göre suçun mağduru olmayıp sadece o suçtan zarar gören kimselerin eyleme gösterdiği rıza, hukuka uygunluk sebebi oluşturmaz.164
Rıza gösterme yeteneğine, ancak kişisel bir yararı bulunan gerçek ve tüzel kişiler sahiptir. Devlet ve kamu tüzel kişileri, sadece özel hukuk alanına giren yararları açısından rıza gösterebilirler.165
Gerçek kişiler açsısından rızada; yaşı onikiden küçük olanların rızaya ehil olmadığı kabul edilmelidir. Yaşı oniki ila onsekiz arasında olanların rızaya ehliyeti bulunup bulunmadığı konusunda ise somut olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Rıza gösteren, olayın ya da eylemin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine haiz ise açıkladığı rıza hukuka uygunluk sebebi içinde değerlendirilmelidir. Diğer bir deyişle himayesinden vazgeçmek istediği hukuki çıkarın kendisi açısından taşıdığı önemi anlama
159 Soyaslan, s.359. 160 Öztürk, Erdem, s.229. 161Soyaslan, s. 356.
162 Yargıtay, 13. C.D, E. 2014/16390, K. 2015/3661, T. 5.3.2015, Erişim T. 27.09.2016(Kazancı) 163Soyaslan, s.359.
164Soyaslan, s.359.
36
yeteneğine sahip ise rızası geçerlidir.166Aksi halde; bu sayılan niteliklere haiz değil ise rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır.167
Bunun istisnasını ise TCK madde 103 oluşturur; Maddeye göre; “On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış” rızaya dayalı olsa bile ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Kanunda erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, cezai sorumluluktan bahsedilemez. Buna karşılık, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir…”168Öte yandan kanun koyucu bazı suçlarda rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir. Bunlara örnek olarak TCK madde 80’de yer alan “insan ticareti” suçunu oluşturan fiiller açısından açıklanan rıza geçerli sayılmamıştır. Bunun gibi madde 101’de belirtilen “kısırlaştırma fiilinin
166Centel, Zafer, Çakmut, s.320. 167
“… sanığın on beş yaşını bitirmeyen mağduru rızasıyla hürriyetinden yoksun kıldığı mahkemece de kabul edilen olayda bir hakkın kullanımı söz konusu olmadığı gibi, mağdurun on beş yaşından küçük olması karşısında mümeyyiz olsa dahi rızasının fiili hukuka uygun hale getirmeyeceği, mağdurun ailesinin bilgisi dahilinde sanığın arabasına binerek ailesinin takibi sonucu yakalanması nedeniyle de eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilerek …maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi…” Yargıtay 5.C.D, 28.12.2009, 13495/15074 (Parlar, Ali, Hatipoğlu, Muzaffer, Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Veya Azaltan Nedenler, Seçkin Yay. Ankara, 2010, s.94)
168 5237 Sayılı TCK Madde 103 Gerekçesi, “Karşılaştırmalı-Gerekçeli İçtihatlı Türk Ceza Kanunu 1.
37
yetkili olmayan kişi tarafından işlenmesi” halinde de rızaya geçerlilik tanınmamıştır.169
Rızayı açıklayacak olan kişinin bunu açıklama şekli önemli değildir. Açık olabileceği gibi örtülü de olabilir.170
Ancak mutlaka suçtan önce veya en azından suçun icra hareketlerinin yapılması sırasında açıklanmalıdır. İlgiliye sorulsaydı, rıza gösterirdi, denebilecek durumlarda ise varsayılan rıza söz konusudur. Bilinci kapalı hastaya müdahale edilmesinde olduğu gibi.171
Varsayılan rızanın hukuka uygunluk sebebi sayılabilmesi için; ilginin rızasının önceden alınmasının imkansız olması, ilgilinin menfaatini koruması, müdahalede bulunulan hak üzerinde ilgilinin tasarruf yetkisi olması gerekir.